La finanza di progetto rappresenta uno dei principali strumenti del Partenariato Pubblico Privato, attraverso il quale le Pubbliche Amministrazioni realizzano opere e servizi di interesse generale. Come noto, nell’ordinamento italiano l’istituto è caratterizzato dal riconoscimento di un diritto di prelazione che consente al Promotore o al Proponente (della proposta di parternariato), ove non risulti aggiudicatario della relativa gara, di adeguare la propria offerta a quella del primo classificato divenendo così aggiudicatario.
Il diritto di prelazione è stato per lungo tempo oggetto di un intenso dibattito giurisprudenziale e dottrinale, con particolare riguardo alla compatibilità con i principi europei di parità di trattamento, trasparenza e tutela della concorrenza[1]. Orbene, con la Sentenza del 05.02.2026 (C-810/2024) la Corte di Giustizia dell’UE si è pronunciata definitivamente sulla questione, confermando la contrarietà della disciplina nazionale con l’ordinamento europeo.
1. Il diritto di prelazione nella finanza di progetto.
Introdotto già nella L. n. 109/1994 (Legge Merloni[2]), il diritto di prelazione ha trovato conferma nell’art. 154 del D.Lgs. n. 163/2006, nell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 e nell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.
In particolare, nella relazione illustrativa del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), la conferma trovava giustificazione nel fatto che, ove integrato o affiancato da altri sistemi premiali, l’istituto non avrebbe prodotto effetti distorsivi sul mercato né sarebbe stato idoneo a limitare la partecipazione degli operatori economici ai partenariati pubblico-privati, garantendo così un equilibrio tra tutela dell’iniziativa privata e corretto funzionamento del mercato.
La prelazione è stata altresì mantenuta in seguito all’adozione del D.Lgs. n. 209/2024 (Decreto c.d. “Correttivo”), con il quale il Legislatore nazionale ha modificato la disciplina dedicata all’istituto del project financing, riformando integralmente l’art. 193 del Codice[3] anche in considerazione dei rilievi critici formulati dalla Commissione europea con la procedura d’infrazione INFR (2018)2273.
In particolare, nella relazione illustrativa al Decreto Correttivo si precisa che “per dare diretta attuazione agli impegni assunti con il PNRR e con la Commissione europea, già richiamati in premessa, la novella in esame mira a incentivare il ricorso allo strumento della finanza di progetto, disponendo una sostituzione integrale dell’articolo 193 del Codice e contestualmente introducendo delle modifiche che chiariscano le modalità applicative dell’istituto.
Nel complesso, si sottolinea, in via introduttiva e generale che, la formulazione della procedura in esame nasce dall’esigenza di contemperare le richieste della Commissione europea con l’esigenza di rendere in ogni caso attrattiva la procedura della finanza di progetto, tenuto conto anche delle diversità degli interventi da realizzare (in particolare: infrastrutture a rete; infrastrutture puntuali)”.
Quindi, l’attuale comma 12 dell’art. 193 consente al Promotore o al Proponente che non risulti aggiudicatario di esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, divenendo aggiudicatario purché si impegni ad eseguire il contratto alle stesse condizioni offerte dall’originario aggiudicatario. Orbene, se il Promotore o il Proponente non esercita la prelazione ha diritto al rimborso, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno, entro il limite massimo del 2,5% del valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se, viceversa, la prelazione viene esercitata, l’aggiudicatario originario ha diritto al rimborso, a carico del Promotore o del Proponente, delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione della propria offerta, sempre entro i medesimi limiti percentuali.
Rispetto al testo previgente viene esteso il diritto di prelazione anche ai Proponenti con l’evidente obiettivo di soddisfare le prerogative di concorrenza richieste dall’Unione europea, attenuando la tutela dell’iniziativa del Promotore, che mirava a valorizzarne l’iniziativa e la creatività nella fase iniziale del procedimento.
Tuttavia, nonostante gli sforzi, la riforma non sembra aver ottenuto il risultato sperato, come dimostra il contenuto della Sentenza del 05.02.2026 della Corte di Giustizia dell’Ue.
2. La Sentenza della Corte di Giustizia UE.
2.1. Il caso.
La controversia trae origine dall’appello interposto dinanzi al Consiglio di Stato[4] da una Società italiana che era risultata inizialmente aggiudicataria all’esito di una procedura di gara indetta da un’amministrazione comunale per l’affidamento di un contratto (erroneamente) qualificato dal Comune come sponsorizzazione, ai sensi del previgente D.Lgs. n. 50/2016. L’aggiudicazione è stata tuttavia superata a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del soggetto Promotore, espressamente previsto nell’avviso pubblico, che ha così conseguito l’affidamento del contratto.
Il Consiglio di Stato, previa riqualificazione della procedura adottata dall’amministrazione comunale quale finanza di progetto ex art. 183 del D.lgs. n. 50/2016, hanno rimesso la questione alla Corte di Giustizia UE al fine di verificarne la compatibilità con il diritto comunitario, formulando il seguente quesito:
“se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.
2.2 La decisione della Corte.
Dopo aver ricostruito la disciplina e i principi eurounitari, nonché la disciplina nazionale applicabile alla fattispecie controversa, la Seconda Sezione della Corte di Giustizia ha osservato preliminarmente che “il contratto di cui trattasi nel procedimento principale costituisce, in via principale, una concessione di lavori, ai sensi dell’articolo 5, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/23. […] poiché la direttiva 2014/23 ha inteso procedere, in generale, solo ad un coordinamento minimo delle procedure nazionali di aggiudicazione delle concessioni di lavori e di servizi sulla base dei principi del Trattato FUE, occorre altresì esaminare se il diritto di prelazione sia conforme agli articoli 49 e 56 TFUE”.
Tanto premesso, i Giudici europei hanno evidenziato che il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al Promotore. Infatti, consentendo al Promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta.
Ne consegue che il diritto di prelazione di cui gode il Promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti.
Pertanto, secondo la ricostruzione operata dalla Corte, il diritto di prelazione, consentendo al Promotore di modificare e ottimizzare ex post la propria offerta, viola il principio della parità di trattamento, in quanto riconosce a colui che ne beneficia un vantaggio competitivo rispetto agli altri concorrenti.
Inoltre, secondo la Corte “il diritto di prelazione riconosciuto al Promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva». Peraltro, nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione”.
Né vale invocare l’eccezione della soluzione innovativa con prestazioni straordinarie: tale ipotesi presuppone obbligatoriamente che la Stazione Appaltante informi tutti gli operatori e pubblichi un nuovo bando o invito, condizioni assenti nella dinamica della prelazione.
Infine, la CGUE ha ritenuto che il diritto di prelazione costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare alle procedure di finanza di progetto. A questo proposito, pur dando atto che l’istituto attua il principio di sussidiarietà orizzontale enunciato dall’art. 118 Cost, “Un obiettivo di questo tipo non può rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica che, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, TFUE, sono gli unici idonei a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento”.
Quindi, la Corte di Giustizia ha stabilito che “l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al Promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.
3. Le conseguenze della pronuncia nell’ordinamento interno.
L’art. 19, par. 1, del TUE stabilisce che “[ndr. La Corte di Giustizia] assicura il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati”. In particolare, tra le competenze attribuitele dai Trattati, la Corte è competente a decidere ai sensi dell’art. 267 del TFUE, con pronuncia per tutti gli Stati membri, sulle questioni pregiudiziali (preliminary reference) sollevate dalle Autorità giurisdizionali e amministrative nazionali, che hanno ad oggetto l’applicazione in via diretta o indiretta del diritto europeo.
Il rinvio pregiudiziale costituisce, quindi, lo strumento attraverso il quale le Corti nazionali hanno facoltà di chiedere alla Corte di Giustizia di “pronunciarsi, in via pregiudiziale:
- a) sull’interpretazione dei trattati;
- b) sulla validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione”.
Le pronunce della Corte di Giustizia, quindi, svolgono una funzione fondamentale, poiché l’uniforme interpretazione ed applicazione del diritto costituisce elemento cardine del sistema giuridico europeo, garantendo la coerenza normativa del diritto unionale in tutti gli Stati membri.
Dunque, coerentemente con la ratio sottesa al rinvio pregiudiziale, sebbene non si tratti di norme direttamente applicabili come i Regolamenti UE, le pronunce della Corte assumono efficacia vincolante nell’interpretazione del diritto dell’Unione da parte dei Giudici nazionali.
Il percorso che ha portato al riconoscimento di una simile efficacia, caratterizzato da una progressiva apertura al diritto eurounitario, può riassumersi nel c.d. Trittico di decisioni:
- il caso Van Gend & Loos del 1963 (Causa C-26/1962), nel quale la Corte formula per la prima volta il principio dell’effetto diretto, riconoscendo all’ordinamento europeo la qualifica di nuovo ordinamento di diritto internazionale limitativo, ancorché in settori specifici, di quello nazionale;
- il caso Flaminio Costa del 1964 (Causa C-6/1964), nel quale la Corte supera il riferimento al diritto internazionale (esterno), precisa la portata dell’ordinamento comunitario, da intendere come integrato nell’ordinamento degli Stati membri, e dichiara il principio di primazia del diritto comunitario;
- il caso Simmenthal del 1978 (Causa C-106/1977), nel quale la Corte sancisce l’obbligo per qualsiasi Giudice nazionale di applicare de plano il diritto comunitario, con conseguente disapplicazione della norma interna contrastante con quella europea, sia essa anteriore o successiva a quest’ultima.
Nonostante un’iniziale ritrosia, anche le Corti nazionali hanno recepito i menzionati principi. In particolare, la Corte Costituzionale italiana ha stabilito nella Sentenza n. 284/2007 che “le statuizioni della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme dell’Unione direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni”.
La Corte di Cassazione ha ribadito tale principio, specificando che “l‘interpretazione del diritto comunitario adottata dalla Corte di giustizia ha efficacia “ultra partes”, sicchè alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali che emesse in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino “ex novo” norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia “erga omnes” nell’ambito della Comunità (fra le tante, da ultimo, Cass. 3 marzo 2017, n. 5381)” (ex multis, Cass. Civ., Sez. III, Ord. n. 29258 del 20.10.2021).
Infine, il Consiglio di Stato con la Sentenza n. 1020/2014 ha ribadito l’orientamento ormai consolidato, per il quale le interpretazioni del diritto dell’Unione fornite dalla Corte di Giustizia producono effetti che trascendono il singolo giudizio in cui sono rese.
Ne consegue che il Giudice nazionale, chiamato ad applicare il diritto interno, è tenuto a disapplicare la normativa nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione non solo nei casi di contrasto con Regolamenti europei ma anche quando l’incompatibilità emerga rispetto a principi o regole dell’ordinamento unionale così come interpretati dalla Corte di Giustizia nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali.
Parimenti al Giudice nazionale, anche la Pubblica Amministrazione è tenuta a disapplicare la fonte interna che si pone in contrasto con quella europea, come ribadito in più occasioni tanto dalla giurisprudenza europea[5] che da quella nazionale[6], la quale ha avuto modo di chiarire che l’obbligo di disapplicazione sussiste anche con riferimento a disciplina sopravvenute caratterizzate dal medesimo contenuto contrario alla disciplina unionale.
Pertanto, considerate le precise censure mosse dalla Corte di Giustizia all’istituto italiano della prelazione, la pronuncia in argomento, ancorché riguardante l’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, estende i propri effetti precettivi anche alle previsioni del vigente Codice dei contratti pubblici. Ne consegue che le Pubbliche Amministrazioni dovranno omettere di indicare nei futuri bandi la facoltà prevista dall’art. 193, comma 12, del Codice e adottare provvedimenti di diniego rispetto ad eventuali istanze di Promotori o Proponenti volte ad ottenere il medesimo beneficio.
4. La disciplina di affidamento degli impianti sportivi.
Altro ambito rilevante in cui trova applicazione l’istituto della prelazione è l’art. 4 del D.Lgs. n. 38/2021[7], recante “misure in materia di riordino e riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi e della normativa in materia di ammodernamento o costruzione di impianti sportivi”, il quale definisce una procedura semplificata di finanza di progetto, distinguendo tra fattispecie in cui trova applicazione la disciplina del Codice dei contratti pubblici e quelle esenti.
In particolare, per quanto concerne le prime fattispecie, l’art. 4, comma 11, del suddetto Decreto stabilisce, specularmente all’art. 193 del Codice, che “alla gara è invitato anche il soggetto Proponente, che assume la denominazione di Promotore. Il bando specifica che il Promotore, nell’ipotesi in cui non risulti aggiudicatario, può esercitare il diritto di prelazione entro 15 giorni dall’aggiudicazione definitiva e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Si applicano, per quanto non diversamente disciplinato, dal presente articolo, le previsioni del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, in materia di finanza di progetto. In particolare, se il Promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno. L’importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il Promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del Promotore, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo. Qualora l’aggiudicatario sia diverso dal soggetto di cui al comma 1, il predetto aggiudicatario è tenuto a subentrare nell’accordo o negli accordi di cui al medesimo comma”.
Inutile evidenziare che anche questa disciplina è investita dagli effetti direttamente precettivi della Sentenza della Corte di Giustizia, non sussistendo ragioni idonee a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimenti o a derogare ai principi generali previsti dalla Direttiva.
Differente è la questione concernente la peculiare fattispecie prevista dal comma 12 del medesimo articolo, riguardante gli affidamenti caratterizzati da lavori di importo inferiore a 1 milione di euro ovvero da lavori di importo superiori, ove le sovvenzioni pubbliche dirette non superino il 50% di detto importo. In tali casi, il comma 12 stabilisce che non trovano norme del Codice dei contratti pubblici, precisando, altresì, che non si applica il comma 11. Orbene, considerato che il comma 11 disciplina la prelazione per gli affidamenti dei campi sportivi mediante la procedura in discorso, è ragionevole ritenere, sotto il profilo letterale, la norma conforme al diritto europeo poiché già esclude l’obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di indicare nel bando il diritto di prelazione in favore del Promotore.
5. Conclusioni.
La Sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 05.02.2026, pur riferendosi al previgente Codice dei contratti pubblici, ha una rilevanza sistemica che non può essere trascurata nell’attuale assetto normativo italiano.
Invero, la Corte censura l’istituto della prelazione in quanto tale e, quindi, a prescindere dalle modalità di attribuzione di tale diritto, con conseguenze dirette anche sull’attuale formulazione di cui all’art. 193 del Codice. Inoltre, la Corte mette a fuoco una conseguenza naturale (e strutturale) della prelazione: la rimessione in discussione della graduatoria dopo la sua approvazione mediante la modifica ex post di un’offerta che, per definizione, dovrebbe essere immodificabile.
Ne deriva, come detto, che i Giudici nazionali e le Pubbliche Amministrazioni sono tenuti a disapplicare la norma interna che si pone in contrasto con la disciplina unionale e con i principi enunciati dalla Sentenza in esame.
Non resta che attendere l’intervento del Legislatore, il quale è tenuto ad eliminare le criticità evidenziate dalla CGUE.
Studio Legale DAL PIAZ
[1] Da ultimo, con la lettera di costituzione in mora del 08.10.2025 la Commissione europea ha riaperto la procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano ritenendo che “nella misura in cui l’articolo 193, commi 9 e 12, del codice aggiornato stabilisce l’obbligo per l’ente concedente di prevedere un diritto di prelazione a favore del Promotore/Proponente nel bando di gara, tale disposizione violi i principi di parità di trattamento e non discriminazione sanciti dagli articoli 3 e 30 della direttiva 2014/23/UE”.
[2] L’art. 7, comma 2, lett. bb), della L. n. 166/2002, che modificava l’art. 37-ter della L. n. 109/1994, aveva introdotto per la prima volta la possibilità per il Promotore di “adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In questo caso, il Promotore risulterà aggiudicatario della concessione“.
[3] Per un approfondimento in queste NEWS del 16.09.2025: LA FINANZA DI PROGETTO. Le novità introdotte dal Decreto “correttivo” al D.Lgs. n. 36/2023 e la giurisprudenza rilevante.
[4] Consiglio di Stato, Sez. V, Ord. n. 9449 del 24.11.2024.
[5] Fratelli Costanzo / Comune di Milano (C-103/1988): “Al pari del giudice nazionale, l’amministrazione, anche comunale, è tenuta ad applicare l’art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 del Consiglio e a disapplicare le norme del diritto nazionale non conformi a questa disposizione”.
[6] Consiglio di Stato, Sez. VI, Sent. n. 7874/2019.
[7] Per un approfondimento in queste NEWS del 13.01.2026: CONCESSIONE DI IMPIANTI SPORTIVI: IL D.LGS. 38/2021.
