Con l’Atto di Segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022 l’ANAC ha trasmesso osservazioni al Parlamento ed al Governo, a seguito della delega a quest’ultimo contenuta nella L. 5 agosto 2022 n. 118[1], al fine di adottare uno o più decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive.
Nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 231, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, con l’atto in commento l’ANAC ha formulato segnalazioni e proposte finalizzate alla tutela ed al raggiungimento degli obiettivi di concorrenza, semplificazione e trasparenza in materia di concessione di beni demaniali.
Il quadro normativo in materia di concessioni demaniali marittime
Le concessioni di beni demaniali marittimi rientrano nell’ambito di applicazione del Codice della Navigazione[2] e del relativo regolamento esecutivo[3], delle norme sulla contabilità pubblica e dell’art. 12 della Direttiva n. 123/2006/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio (c.d. Direttiva “Bolkestein”, recepita dal Legislatore nazionale con il D.Lgs. n. 59/2010)[4].
La normativa sovranazionale, in attuazione dell’art. 49 TFUE, regola le procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime per finalità turistiche e ricreative perseguendo l’obiettivo di dare omogeneità alle differenti discipline vigenti negli Stati membri, in ottica di tutela della libertà di circolazione. In particolare, nella Direttiva Bolkestein si definiscono i “regimi di autorizzazioni” (da applicare, per l’appunto, in tutti i Paesi dell’Unione) quali procedure che obbligano “un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività di servizio o al suo esercizio”, ricomprendendovi le procedure amministrative per il rilascio di concessioni.
Detti rapporti concessori non sono da considerarsi alla stregua di “mere” concessioni di beni demaniali, bensì costituiscono strumenti attraverso i quali le amministrazioni pubbliche trasferiscono il diritto di utilizzare economicamente in via esclusiva un determinato bene.
Inoltre, l’art. 12 della Direttiva Bolkestein prevede che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri, per rilasciare l’autorizzazione, sono tenuti ad adottare una procedura imparziale e trasparente di selezione dei candidati, con il divieto di procedure di rinnovo automatico ovvero di qualsivoglia vantaggio nei confronti del prestatore uscente o di soggetti che con tale prestatore abbiano particolari legami.
Il Legislatore nazionale non ha mai recepito detti principi del diritto europeo, prevedendo proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni in argomento fino al 31 dicembre 2033[5].
Con due importanti pronunce[6] l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta ribadendo l’esigenza di allineare la normativa nazionale alle previsioni del citato art. 12 della Direttiva n. 123/2006/CE, dichiarando l’incompatibilità della disciplina nazionale con il diritto europeo e sottolineando la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime, trattandosi di un “diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica” che incide sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi.
Poiché detta proroga prevista dal diritto interno si pone in contrasto con una Direttiva self-executing (ovvero la Bolkenstein), l’Adunanza Plenaria ha statuito che il termine fissato al 31 dicembre del 2033 è da considerarsi nullo ed ha contestualmente individuato il limite alla validità delle concessioni in essere alla data del 31 dicembre 2023, al fine di realizzare un passaggio a breve termine pur concedendo del tempo per la nuova organizzazione del sistema.
Le peculiarità delle concessioni di beni demaniali marittimi e la L. n. 118/2022
Le concessioni in questione non sono riconducibili alle concessioni di servizi e di lavori disciplinate dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), in quanto consistono nell’autorizzazione ad esercitare un’attività economica in un’area demaniale e non vertono su una prestazione di servizi o di lavori affidata da un Ente aggiudicatore. Ne deriva che nel caso di concessioni di beni demaniali marittimi l’operatore ha una maggiore libertà economica nel determinare le condizioni di gestione imprenditoriale e di uso del bene pubblico.
La concessione di beni demaniali marittimi rientra, dunque, tra i contratti “attivi” dell’Amministrazione, al di fuori dell’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 (e della normativa europea che il Codice recepisce).
Nell’atto in commento, l’ANAC ha specificato la sussistenza di una “terza tipologia di concessioni”, che si concretizza qualora alla concessione del bene demaniale si accompagni l’obbligo di svolgere prestazioni di lavori e/o servizi di natura pubblica. In tal caso si tratterebbe invero di un rapporto riconducibile alla concessione c.d. “mista”, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici al quinto comma dell’art. 169[7]. In presenza di tali circostanze, specifica l’Autorità, è dunque necessario operare delle valutazioni caso per caso al fine di identificare il rapporto di riferimento e, con esso, la disciplina applicabile.
La L. n. 118/2022, recante disposizioni in materia di tutela della concorrenza, contiene, come anticipato, specifiche disposizioni in merito alle concessioni di beni demaniali.
In particolare, all’art. 2 della medesima è previsto che detti beni vengano mappati e che il Governo si occupi della “costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza, anche in forma sintetica, dei principali dati e delle informazioni relativi a tutti i rapporti concessori, tenendo conto delle esigenze di difesa e sicurezza”. La gestione di dette rilevazioni dovrà essere effettuata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e sarà finalizzata all’identificazione e alla piena conoscibilità dell’ambito soggettivo e oggettivo delle concessioni, per monitorare la proficuità della gestione dei beni ed il perseguimento del pubblico interesse.
Gli artt. 3 e 4 della L. n. 118/2022 recepiscono la normative europea in materia ed in armonia con quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria nelle due citate sentenze del 9 novembre 2021, richiedendo che l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative avvenga mediante procedure selettive svolte con adeguate garanzie di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e pubblicità.
Osservazioni e proposte dell’ANAC
Rilevato che la L. n. 118/2022 non mette (correttamente) in relazione la materia delle concessioni demaniali marittime con il D.Lgs. n. 50/2016, e stante la necessità di indire procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle stesse, l’ANAC ha innanzitutto sottolineato come gli obiettivi di derivazione europea che la Legge sulla concorrenza demanda di perseguire sono gli stessi che hanno orientato la formulazione del Codice dei contratti pubblici (nonché la Direttiva 2014/23/UE).
Il D.Lgs. n. 50/2016 deve in ogni caso trovare applicazione, specifica l’ANAC, qualora si tratti dei summenzionati contratti misti di concessioni, ovvero qualora al contratto di concessione del bene pubblico acceda anche una concessione di servizi o lavori pubblici.
L’Autorità ha dato disponibilità ad affiancare il Legislatore, mettendo a disposizione la propria esperienza e proponendosi per la redazione di bandi tipo per la documentazione di gara quali concreti strumenti di semplificazione e standardizzazione, da utilizzare nei casi in cui il Legislatore medesimo demandi lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica.
L’ANAC ha altresì dichiarato di impegnarsi a supportare gli Enti concedenti mediante protocolli di vigilanza collaborativa, offrendo una consulenza specifica alle Amministrazioni sia nell’indizione delle procedure che nella fase di gestione dei successivi contratti.
Detti interventi, secondo l’ANAC, dovrebbero essere mirati a ridurre i rischi corruttivi “tipici del mercato dei contratti pubblici, con ulteriori connotazioni derivanti da un mercato caratterizzato da forti spinte corporative, da un elevato grado di concentrazione e da un quadro normativo finora incomplete”.
In ultimo, l’ANAC si è espressa in tema di trasparenza dei regimi concessori. Il citato art. 2 della L. n. 118/2022 richiede infatti l’istituzione di un registro telematico dei beni pubblici in concessione, che garantisca la piena conoscibilità degli elementi rilevanti del rapporto tra gli Enti ed i concessionari (durata, rinnovi, canone, beneficiari, natura, ente proprietario).
In merito a tale aspetto, l’Autorità sottolinea la necessità di coordinare detta costituenda banca dati con la Banca Dati nazionale dei contratti pubblici nonché con il Portale unico della trasparenza, in via di realizzazione.
Dunque, con l’Atto di Segnalazione n. 4 del 6 settembre 2022 l’ANAC ha “suggerito” al Governo:
- di richiamare l’applicazione del Codice dei contratti pubblici alle ipotesi di contratti misti di concessioni;
- di prevedere l’emanazione, da parte dell’Autorità, di documenti tipo (non vincolanti) relativi alle procedure di affidamento dei beni demaniali;
- di prevedere la possibilità per gli Enti concedenti dei beni demaniali di stipulare con l’ANAC protocolli di vigilanza collaborativa;
- di assicurare il coordinamento e l’interoperabilità del registro dei regimi concessori dei beni pubblici con la Banca Dati nazionale dei contratti pubblici e con il Portale unico della trasparenza.
Si resta dunque in attesa di vedere quale approccio adotterà il nuovo Governo, stanti le “spinte” all’evidenza pubblica ed alla trasparenza provenienti dall’Europa, dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa e le resistenze delle associazioni di categoria degli attuali concessionari.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]“Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”.
[2]R.D. 30 marzo 1942, n. 327.
[3]D.P.R. 12 febbraio 1952, n. 238.
[4]Sul rapporto tra normativa interna ed europea si rinvia all’articolo consultabile al seguente link: https://studiolegaledalpiaz.it/blog/il-problema-delle-proroghe-automatiche-delle-concessioni-demaniali-marittime/
[5]Art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145/218.
[6]Sentenze nn. 18 e 19 del 9 novembre 2021.
[7]Ove è previsto che “nel caso di contratti aventi ad oggetto sia elementi disciplinati dal presente codice che altri elementi, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare concessioni distinte per le parti distinte o di aggiudicare una concessione unica. Se le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori scelgono di aggiudicare concessioni separate, la decisione che determina quale regime giuridico si applica a ciascuno di tali concessioni distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta”.
