Con Ordinanza n. 6 in data 11.01.2023 la Seconda Sezione del TAR per il Piemonte ha respinto la domanda cautelare promossa dalla Cooperativa PUNTO SERVICE avverso l’esclusione dalla procedura per l’affidamento in concessione della gestione (della durata di quarant’anni per un valore di quasi 200 milioni di euro) dell’IPAB SOGGIORNO BORSALINO di ALESSANDRIA, assistito dallo Studio Legale DAL PIAZ.
La pronuncia riveste un ruolo particolarmente significativo perché consente all’IPAB di procedere con la sottoscrizione del contratto con il RTI aggiudicatario, passaggio fondamentale per garantire il funzionamento della più grande R.S.A. pubblica del Piemonte.
L’IPAB SOGGIORNO BORSALINO e la gara per la concessione quarantennale
Fondata nella seconda metà dell’Ottocento come ricovero per dare ospitalità ed assistenza ai poveri, agli invalidi ed agli anziani, ed intitolata al noto senatore Teresio BORSALINO, l’IPAB SOGGIORNO BORSALINO[1] è la casa di riposo più grande ed importante della Regione Piemonte, ed è uno degli ultimi enti di natura pubblica eroganti servizi di assistenza socio-sanitaria e riabilitativo-funzionale agli anziani, con la finalità di mantenere elevato lo standard di qualità della vita, in considerazione dei peculiari bisogni psicofisici, sociali e riabilitativi degli ospiti, mediante un’assistenza qualificata e continuativa, in collaborazione con la famiglia, i servizi del territorio ed il volontariato.
Nel 2022 il Consiglio di Amministrazione dell’IPAB, alla luce della delicata situazione economica nella quale versa l’ente, ha deliberato di mettere a gara la riqualificazione e la gestione del Soggiorno mediante l’indizione di una procedura di Partenariato Pubblico Privato ai sensi degli artt. 180 ss. del D.Lgs. n. 50/2016, optando per la via dell’affidamento ad un operatore economico privato in grado di sostenere le importanti spese necessarie per il mantenimento della struttura e dell’attività.
Mediante la pubblicazione di un Avviso esplorativo in data 14.03.2022 l’IPAB ha informato gli operatori economici nazionali della possibilità di presentare proposte di riqualificazione e gestione della struttura; all’esito della valutazione delle proposte di PPP pervenute, l’IPAB ha individuato come soggetto Promotore IL GABBIANO SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE.
Con la pubblicazione del Bando in data 03.10.2022 è stata indetta la procedura avente ad oggetto l’affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con diritto di prelazione da parte del Promotore, dei servizi socioassistenziali e della struttura, comprensivo dei lavori propedeutici alla riqualificazione dell’immobile ed alla gestione da parte del concessionario del SOGGIORNO BORSALINO per quarant’anni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016.
La concessione ha un valore complessivo di oltre 196 milioni di euro.
Alla gara hanno partecipato un costituendo RTI con il soggetto Promotore in qualità di mandatario ed un costituendo RTI con mandataria la Cooperativa PUNTO SERVICE, gestore uscente.
All’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche dei partecipanti, il Seggio di gara ha riscontrato l’assenza della Bozza di convenzione tra la documentazione presentata dal RTI PUNTO SERVICE.
Pertanto, il Seggio di gara, all’esito di un’approfondita istruttoria volta a verificare l’effettiva assenza del documento, ha proceduto con l’esclusione del RTI PUNTO SERVICE.
Nelle more, la procedura è stata aggiudicata al RTI IL GABBIANO all’esito dell’espletamento delle successive fasi di gara e della valutazione delle offerte tecnica ed economica.
Nei termini di legge, il RTI escluso ha presentato ricorso cautelare innanzi al TAR per il Piemonte chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione nonché di tutti gli atti della procedura.
Il principale motivo di ricorso verte sulla presunta illegittimità dell’esclusione poiché disposta in violazione della lex specialis di gara (che non avrebbe previsto la produzione della Bozza di convenzione a pena di esclusione) e dell’art. 183, comma 15, D.Lgs. n. 50/2016.
La questione giuridica concerne pertanto l’obbligo ex lege dell’inserimento della Bozza di convenzione nell’offerta presentata in sede di gara (indipendentemente dalla presenza o meno dell’espressa comminatoria escludente nella lex specialis[2]) e l’eventuale applicabilità del soccorso istruttorio una volta rilevata l’assenza di tale documento.
La Bozza di convenzione nella partecipazione alla procedura di PPP
La norma di riferimento è il citato art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale la proposta del Promotore, sulla cui base si sviluppa la successiva gara per l’individuazione del contraente, deve contenere “un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione” e che in sede di gara “i concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”.
La convenzione è il documento che consente di delineare i contenuti e le modalità delle reciproche obbligazioni, anche finanziarie, delle parti del rapporto concessorio, e rappresenta, insieme al piano economico finanziario cui è strettamente correlata, il cuore di un’operazione di Partenariato Pubblico Privato.
Inoltre, il documento reca le clausole atte a garantire la corretta allocazione dei rischi tra le parti nel processo di risk management, contenendo la ripartizione delle differenti tipologie di rischio e gli strumenti volti a ridurre la probabilità del manifestarsi dei rischi stessi.
Essendo la Bozza di convenzione espressamente richiesta ai concorrenti dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016dovrebbe essere preclusa la possibilità di integrare e/o modificare l’offerta successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
Sul punto, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che l’incompletezza e l’indeterminatezza dell’offerta (in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità demandati al concorrente in una procedura ad evidenza pubblica) non può essere sopperita mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della Stazione Appaltante pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 08.11.2022 n. 9789: cfr. id., sez. V, 05.04.2022 n. 2529; sez. III, 04.06.2021 n. 4292).
Parimenti, l’assenza della Bozza di convenzione non può essere oggetto di soccorso istruttorio per espressa previsione dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016[3], trattandosi di un documento afferente l’offerta tecnica, né, tantomeno, è possibile procedere al soccorso istruttorio c.d. procedimentale (come sostenuto dal ricorrente nel caso di specie) stante l’assoluta mancanza del documento richiesto e non già l’incompletezza dello stesso[4].
L’Ordinanza n. 6 in data 11.01.2023 del TAR Piemonte
Con l’Ordinanza n. 6 in data 11.01.2023 la Seconda Sezione del TAR per il Piemonte, nel rigettare la domanda cautelare del ricorrente, ha affermato che il ricorso non appare “dotato di ragionevole probabilità di accoglimento, giacché l’esclusione della ricorrente risulta essere stata disposta dal seggio di gara a fronte della mancanza di quello che appare essere un elemento essenziale dell’offerta tecnica, come tale insuscettibile di integrazione postuma”.
Quindi, il Collegio ha aderito al suesposto (e sempre più prevalente) orientamento in materia di elementi essenziali dell’offerta per la partecipazione ad una procedura di Partenariato Pubblico Privato, riconoscendo che la Bozza di convenzione costituisce un elemento essenziale dell’offerta tecnica, e che la mancanza di tale documento può legittimamente comportare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.
Trattandosi di un’irregolarità essenziale dell’offerta, il TAR ha altresì affermato che la mancanza del documento non può essere sanata con il soccorso istruttorio, né ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 né applicando il soccorso istruttorio procedimentale, non potendosi in alcun modo ammettere la successiva integrazione dell’offerta originariamente carente.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]D. BRUNETTI, S. DINAPOLI, A. PAGELLA, Il “Soggiorno Borsalino” di Alessandria. La storia, i progetti ed il suo archivio a 150 anni dalla fondazione, Edizioni dell’Orso, Nichelino, 2009.
[2]Fermo restando che, secondo i principi affermati dalla giurisprudenza di Palazzo Spada, “la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494)” (Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2022 n. 5347).
[3]Ex multisConsiglio di Stato, sez. III, 02.02.2021 n. 1225; id. sez. V, 27.01.2020 n. 680.
[4]Sul punto: Consiglio di Stato, sez. III, 23.03.2022 n. 2130.
