L’INAPPLICABILITÀ DELLA CLAUSOLA SOCIALE NEGLI AFFIDAMENTI IN HOUSE

 

Lo Studio Legale DAL PIAZ in una vertenza relativa all’applicazione dell’art. 19 D.Lgs. n. 175/2016, che impone il rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità per l’assunzione del personale.

 

Con la sentenza n. 753/2022 dello scorso 22 marzo, il Tribunale di Milano, Sezione Civile – Lavoro, ha escluso l’obbligo di applicazione della clausola sociale ex art. 6 CCNL per i dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali (Fise Assoambiente/Utilitalia) in capo alla Società A.S.M. Azienda Speciale Multiservizi S.r.l. (A.S.M.) assistita dallo Studio Legale DAL PIAZ.

Il caso

La A.S.M. è una società a capitale pubblico, fondata dal Comune di Magenta e partecipata da alcuni Comuni del milanese, tra cui il Comune di Sedriano, alla quale era stato affidato, anche da quest’ultima Amministrazione, il servizio di igiene ambientale in regime di in house providing (ossia l’affidamento di servizi e/o lavori, senza l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, in capo ad un soggetto giuridico a capitale pubblico privo del carattere di terzietà rispetto all’Ente affidante, costituendo, al contrario, la “longa manus” di quest’ultimo).

Tale modello organizzativo era stato adottato in seguito alla cessazione dell’affidamento del servizio, da parte del Comune di Sedriano, alla Società IDEALSERVICE Soc. Coop. (avvenuto mediante gara d’appalto con decorrenza dal 30.09.2013 al 30.09.2020), la quale aveva a sua volta affidato il servizio in subappalto alla Società FUTURA Soc. Coop., ove era impiegato il ricorrente nel giudizio in esame.

Al termine dell’affidamento, i lavoratori della IDEALSERVICE e della FUTURA avevano rivendicato il diritto al mantenimento del rapporto di lavoro presso la nuova affidataria A.S.M., in virtù dell’operatività della clausola sociale ex art. 50 D.Lgs. n. 50/2016 ed art. 6 CCLN Fise Assoambiente.

La A.S.M., previa comunicazione dell’inoperatività della clausola sociale ed in osservanza dell’art. 19, commi 2 e 4, D.Lgs. n. 175/2016, aveva bandito due selezioni pubbliche ai fini dell’assunzione di operatori addetti alla raccolta rifiuti ed allo spazzamento stradale, alle quali aveva partecipato anche il ricorrente, risultando, tuttavia, escluso dalla graduatoria finale.

Quest’ultimo aveva, quindi, presentato ricorso dinanzi al Tribunale Ordinario di Milano, chiedendo l’accertamento e la dichiarazione del proprio diritto all’assunzione alle dipendenze della A.S.M. in applicazione della clausola sociale stabilita dall’art. 6 CCNL Fise Assoambiente.

La questione

Il giudizio ha ad oggetto il rapporto tra l’applicazione della clausola sociale ex art. 50 D.Lgs. n. 50/2016 ed art. 6 CCLN Fise Assoambiente e la disciplina vigente per l’assunzione di lavoratori presso le società in house.

In particolare, le clausole sociali[1] sono disposizioni inserite nei bandi o negli avvisi di gara con il preciso scopo di salvaguardare la stabilità occupazionale e la professionalità del personale impiegato dall’aggiudicatario uscente nell’esecuzione del contratto d’appalto, evitando pratiche di concorrenza sleale in termini di diminuzione del costo del lavoro.

A tale scopo, l’aggiudicatario subentrante è tenuto ad assumere i lavoratori precedentemente impiegati nell’impresa uscente e a garantire loro le stesse condizioni retributive[2].

In relazione all’affidamento di servizi e/o lavori in house occorre fare riferimento all’art. 192 del Codice dei Contratti Pubblici che, al fine di limitare le ipotesi di deroga delle regole della concorrenza, prevede un onere di motivazione particolarmente rigido per gli Enti che decidono di affidare lavori e/o servizi in capo a società a partecipazione pubblica, con specifico riguardo alle ragioni del mancato ricorso al mercato ed ai benefici della forma di gestione prescelta “anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Per i rapporti di lavoro all’interno delle società in house trova applicazione l’art. 19, commi 2 e 4, D.Lgs. n. 175/2016, che stabilisce, a pena di nullità dei contratti di lavoro stipulati, la previsione di criteri e modalità di reclutamento del personale in ossequio ai principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità (nonché nel rispetto dei principi ex art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001).

Con il ricorso presentato dal lavoratore della Società FUTURA, il Tribunale di Milano si è trovato a decidere in ordine all’obbligo di applicazione della clausola sociale in capo alla Società a partecipazione pubblica A.S.M., cui era stata affidata la gestione del servizio di igiene urbana.

La soluzione del Tribunale di Milano

Il Giudice del Lavoro di Milano si è pronunciato con la sentenza n. 753/2022 in data 22.03.2022.

In primo luogo, il Tribunale ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva in capo alla Società resistente, in forza della produzione (da parte del ricorrente) della sentenza del TAR per la Lombardia in data 04.01.2022, con cui veniva annullata la Deliberazione del Consiglio Comunale di Sedriano n. 5/2021 avente ad oggetto l’affidamento in house del servizio di igiene ambientale in capo alla Società A.S.M..

La sentenza del Tribunale Amministrativo ha, infatti, l’effetto di travolgere la procedura di affidamento del servizio in capo ad A.S.M. e, di conseguenza, il subentro della medesima nell’appalto precedentemente aggiudicato (con gara) ad IDEALSERVICE Soc. Coop..

Inoltre, il Tribunale ha dichiarato l’infondatezza del ricorso in quanto la clausola sociale trova applicazione solo tra l’azienda cessante (nel caso di specie, la IDEALSERVICE) e l’azienda subentrante e non anche nei confronti dell’impresa subappaltatrice (la FUTURA), ove era impiegato il ricorrente.

Il Tribunale milanese ha successivamente affrontato il merito della questione, conformandosi ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in materia di reclutamento di personale da parte di società a partecipazione pubblica.

In particolare, sulla scorta della sentenza della Corte di Cassazione n. 3621/2018, il Tribunale di Milano ha riconosciuto l’applicabilità del principio sancito dall’art. 18 D.L. n. 112/2008 (confermato dall’art. 19 D.Lgs. n. 175/2016), che estende alle società a partecipazione pubblica l’espletamento delle “procedure concorsuali e selettive delle amministrazioni pubbliche, la cui omissione determina la nullità del contratto di lavoro, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.”.

A conferma di tale assunto, il Tribunale ha richiamato il parere della Corte dei Conti della Regione Lombardia n. 184/2017, per il quale, in caso di affidamento in house di un servizio precedentemente svolto da una società privata, l’affidataria deve procedere al reclutamento del personale secondo i criteri e le modalità che garantiscano imparzialità e trasparenza nell’individuazione dei lavoratori da assumere.

Infatti, sebbene le società a partecipazione pubblica o a controllo pubblico mantengano la natura giuridica di soggetti privati e, in assenza di limitazioni di legge, osservino le norme statutarie, le società in house non operano secondo tale modalità, in quanto costituiscono articolazioni funzionali delle amministrazioni controllanti, e ad esse si estendono, pertanto, i vincoli assunzionali gravanti sugli Enti partecipanti.

Il Tribunale di Milano ha, dunque, rigettato il ricorso promosso dal lavoratore impiegato presso la Società FUTURA, precisando che “il ricorso a procedure selettive non è vietato ma – semmai – alternativo alla definizione di criteri che garantiscano una individuazione imparziale e trasparente dei lavoratori sa assumere”.

 

Conclusioni

Dalla pronuncia del Tribunale di Milano e dalle argomentazioni di principio ivi richiamate ne deriva che, in tema di reclutamento di personale, la clausola sociale trova applicazione nei confronti delle Società subentranti che abbiano natura privatistica e non, invece, nei confronti delle Società in house, le quali sono tenute al rispetto dei principi generali vigenti in tema di assunzioni presso le Pubbliche Amministrazioni.

 

 

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Le clausole sociali possono essere previste nei bandi di gara o negli avvisi per gli affidamenti di lavori e/o servizi ad alta intensità di manodopera.
[2]L’applicazione della clausola sociale non è da intendersi in termini assolutisti in quanto il riassorbimento di tutti o di parte dei lavoratori dell’impresa uscente deve comunque essere compatibile con l’organizzazione e l’assetto imprenditoriale dell’aggiudicatario entrante.

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