Il 1 febbraio 2022 entra in vigore la Legge 23.12.2021 n. 238 (c.d. “Legge europea 2019-2020”), recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.
La Legge introduce, all’art. 10, alcune importanti novità in materia di contratti pubblici, innovando il D. Lgs. n. 50/2016 al fine di adeguare la normativa vigente ai rilievi sollevati dalla Commissione europea, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2018/2273.
Le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi di indizione sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della Legge e, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
Di seguito le novità introdotte.
- Consulenze specialistiche in fase di progettazione
Al comma 8 dell’art. 31 D. Lgs. n. 50/2016 è introdotta la facoltà per il progettista incaricato di affidare a terzi le attività di consulenza specialistica “inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell’ingegneria e dell’architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze”.
L’art. 31 ha ad oggetto gli incarichi conferiti dalla Stazione Appaltante a supporto dell’attività del RUP, in relazione ai quali il soggetto affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, per sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, per la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali: l’inciso introdotto dalla Legge europea è dunque volto ad ampliare l’ambito di attività che, in relazione alla loro natura specialistica, è possibile esternalizzare.
Resta in ogni caso ferma la responsabilità del progettista anche per tali attività.
- Affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria
A seguito della Decisione CGUE 11.06.2020, C-219/19[1], viene ampliata la platea dei soggetti ammessi alle procedure di affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria di cui all’art. 46 D. Lgs. n. 50/2016.
La norma è stata tradizionalmente oggetto di un’interpretazione restrittiva, per cui venivano esclusi dalla partecipazione gli operatori che, pur svolgendo attività di architettura ed ingegneria, non fossero organizzati in una delle forme giuridiche espressamente elencate alle lett. a) ad f) del comma 1 del citato art. 46.
Con l’introduzione della lettera d-bis) nel medesimo comma 1 da parte della la Legge europea, viene ammessa la partecipazione di tutti gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati”.
Per tali soggetti i requisiti minimi di partecipazione sono stabiliti, nelle more dell’adozione del Regolamento unico ex art. 216, comma 27-octies, D. Lgs. n. 50/2016, con Decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili da approvarsi entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della Legge.
- Motivi di esclusione
In tema di motivi di esclusione di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, le novità riguardano l’esclusione per ragioni legate al subappaltatore e per violazioni fiscali.
In relazione al subappaltatore, viene meno la possibilità di escludere l’operatore economico quando i motivi di cui ai commi 1 e 5 riguardino non già l’operatore medesimo, bensì, appunto, un suo subappaltatore.
Si elimina inoltre, limitando la previsione del comma 7 al solo concorrente, la facoltà del subappaltatore di provare il proprio ravvedimento a seguito di giudizi la cui sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato.
Sotto il profilo fiscale, il comma 4 introduce la possibilità di disporre l’esclusione dell’operatore quando la Stazione Appaltante “è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.”.
Per “gravi violazioni non definitivamente accertate” in materia contributiva e previdenziale debbono intendersi quelle di cui al quarto periodo del medesimo comma 4[2], mentre le gravi violazioni in materia fiscale saranno oggetto di specificazione in apposito Decreto adottato dal Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili.
- Subappalto
A latere delle novità già introdotte in materia dal Decreto Semplificazioni bis, è previsto che:
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- il subappalto può essere affidato anche ad un operatore economico che abbia partecipato come concorrente alla medesima procedura di gara;
- non devono sussistere a carico del subappaltatore i motivi di esclusione di cui all’art. 80, fermo restando che la relativa insussistenza non deve essere provata dal concorrente, ma dal subappaltatore medesimo al momento del deposito del contratto ai sensi del comma 7 dell’art. 105 D. Lgs. n. 50/2016.
Nei contratti di concessione, a fronte di apposita verifica da parte della Stazione Appaltante che comprovi la sussistenza dei predetti motivi di esclusione in capo ai subappaltatori, l’affidatario provvede alla loro sostituzione ex art. 174, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016.
Inoltre, in linea con il regime temporaneo introdotto dall’art. 1, comma 18, D.L. n. 32/2019 (c.d. “Decreto Sblocca cantieri”), abrogato dalla Legge europea, viene definitivamente meno l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta originariamente previsto al comma 6 dell’art. 105 ed al comma 2 dell’art. 174 D. Lgs. n. 50/2016.
Un ulteriore novità concerne le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, posto che viene disposta l’abrogazione del comma 2 dell’art. 14 del Decreto del Ministero degli affari esteri n. 192 del 2.11.2017, relativo al superamento nei subappalti del 30% dell’importo complessivo del contratto.
- Stato di avanzamento dei lavori e termini di pagamento
L’art. 113-bis D. Lgs. n. 50/2016, relativo a termini di pagamento e clausole penali, è innovato con l’introduzione dei commi da 1-bis ad 1-septies.
In particolare, si prevede la facoltà dell’esecutore di comunicare direttamente alla Stazione Appaltante, fermi restando i compiti del D.L., il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l’adozione dello stato di avanzamento dei lavori (c.d. SAL).
A fronte di tale comunicazione, il D.L. svolge le opportune verifiche e, se accerta l’effettivo raggiungimento delle condizioni contrattuali idonee, adotta senza indugio il SAL. Per contro, in ipotesi di difformità tra le valutazioni operate dall’esecutore e dal D.L., si dà seguito ad un tempestivo accertamento in contraddittorio tra i due soggetti, che si conclude con l’archiviazione della comunicazione o con l’adozione del SAL.
Contestualmente all’adozione del SAL, e comunque non oltre il termine di sette giorni dalla stessa, il RUP emette il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’esecutore e dei suoi subappaltatori.
L’esecutore può in ogni caso emettere fattura già al momento di adozione del SAL, posto che tale emissione non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]Decisione con la quale la CGUE ha ammesso i soggetti privi di scopi di lucro, quali le fondazioni, alle procedure per l’affidamento dei servizi di architettura ed ingegneria.
[2]Per giungere a tale conclusione, la Corte ha richiamato il principio elaborato dalle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti nel 2011 con la sentenza n. 14/2011/QM in data 05.09.2011, nella quale viene precisato che, ai fini del risarcimento, il danno erariale non deve essere solo concreto ed attuale, ma anche certo.
