Il perdurare della pandemia da COVID-19 e della guerra in Ucraina ha determinato notevoli disequilibri nel mercato, specie sotto il profilo della difficoltà di approvvigionamento delle materie prime e dell’innalzamento dei relativi prezzi.
Tali criticità sono state affrontate dal Legislatore con un approccio settoriale e in particolare:
- con l’istituzione del “Fondo di adeguamento prezzi” dei materiali da costruzione (art. 1 septies L. n. 73/2021(“Decreto Sostegnibis”), il cui ambito di operatività è stato di recente esteso ai rincari registrati nel primo semestre dell’anno 2022 ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 17/2022;
- con la recentissima approvazione del D.L. n. 50/2022 (“Decreto Aiuti”), a copertura dell’aumento dei prezzi dei materiali da costruzione, dei carburanti e dei prodotti energetici.
Fuori dagli ambiti di operatività delle predette disposizioni, resta in ogni caso la clausola generale di salvaguardia dell’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all’art. 1467 c.c..
L’eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c. negli appalti pubblici
Ai sensi dell’art. 1467 c.c., nei contratti di durata, se la prestazione di una delle parti dovesse divenire «eccessivamente onerosa», la parte lesa può allora domandare la risoluzione del contratto, salvo che tale onerosità non rientri nella normale «alea del contratto».
A differenza del rimedio della rescissione per lesioni che rileva come «difetto genetico», l’eccessiva onerosità sopravvenuta è posta a tutela dello stesso «sinallagma funzionale» del contratto.
D’altro canto, ogni rapporto di durata trova le sue fondamenta nell’importante clausola «rebus sic stantibus»: in virtù della stessa, infatti, ogni rapporto si dovrebbe sciogliere ovvero dovrebbe essere ricondotto ad equitas nel caso in cui si dovessero verificare mutamenti di circostanze che inficino notevolmente la funzionalità e l’equilibrio del sinallagma originario.
La norma deve essere messa in evidenza unitamente a quanto stabilito, specificatamente per il contratto d’appalto, dall’art. 1664 c.c. che, rubricato «onerosità o difficoltà dell’esecuzione», ha previsto uno schema di azione decisamente diverso dalla precedente norma, al contrario maggiormente calibrato su una sostanziale «conservazione» del contratto.
Infatti, posto che esiste l’importante esigenza di assicurare, con un certo grado di certezza, la costruzione o la ultimazione di un’opera ovvero la prestazione di un servizio, l’art. 1664 c.c.(in applicazione di un altro importante istituto, appositamente ritagliato per le circostanze cui finora è stato fatto cenno) prevede che la parte lesa possa, in sostituzione, domandare la revisione del prezzo originariamente pattuito.
Data l’assenza di una specifica disposizione ad hoc nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) occorre chiarire quale sia il labile confine tra l’applicazione delle norme di diritto privato e lo sviluppo di un’autonoma regolazione pubblicistica.
Ebbene, tale specificazione è utile a tracciare un confine piuttosto incerto tra le norme che regolano contratti «integralmente» di diritto privato dai casi in cui il contratto ha un oggetto essenzialmente pubblico. Il Consiglio di Statoha avuto modo di chiarire che i contratti ad oggetto pubblico «non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”» (così Consiglio di Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653).
Tale affermazione è valsa, quindi, ad escludere una mera trasposizione automatica dei rimedi civilistici, offerti nel caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, nel settore dei contratti pubblici. Lo hanno ribadito con forzai giudici di Palazzo Spada, i quali hanno richiesto, nel predetto arresto giurisprudenziale, una «verifica puntuale e in concreto del tipo di contratto considerato».
Per poter integrare il caso dell’impossibilità sopravvenuta anche nel settore dei contratti pubblici, quindi, l’onerosità dovrà essere tale da superare l’ordinaria «alea» dovuta alla specifica assunzione del rischio da parte dell’appaltatore: gli eventi «sopravvenuti» e «straordinari» possono dunque incidere sulla prestazione dovuta dall’operatore economico che, divenendo maggiormente onerosa, comporterebbe un sostanziale «sacrificio» del suo originario interesse e della sua posizione contrattuale.
La revisione dell’equilibrio economico
La risoluzione costituisce uno strumento dirompente e talvolta «inopportuno» a far fronte agli interessi individuali; per tal motivo la giurisprudenza ha ritenuto ragionevole introdurre la possibilità di «rinegoziare» il contenuto del contratto. Tale revisione, infatti, è giustificata dall’applicazione del generale principio della buona fede contrattuale, in base al quale la parte lesa avrebbe, dunque, il diritto di riportare il diritto nella piena equità. L’importante passo in avanti ha trovato piena consacrazione in un’ordinanza del Tribunale di Roma che ha pienamente attribuito alla clausola generale di buona fede e correttezza «la funzione di rendere flessibile l’ordinamento, consentendo la tutela di fattispecie non contemplate dal legislatore».
In mancanza di iniziativa di parte è necessario fare ricorso al già menzionato canone ex bona fidei, con funzione integrativa delle clausole contrattuali nell’eventuale verificazione di «fattori sopravvenuti ed imprevedibili non presi in considerazione al momento della stipulazione del rapporto».
La clausola di revisione prezzi
Connesso al tema dell’aumento dei prezzi e degli effetti economici devastanti che ne derivano in tema di disinvestimenti, l’ANAC, nei mesi scorsi, ha suggerito al Governo un intervento normativo ben preciso: l’obbligatorietà delle clausole di revisione dei prezzi all’interno della documentazione di gara (per la disciplina di dettaglio si deve far riferimento al capitolato speciale d’appalto). Il D.L n. 4/2022 (Decreto sostegni ter) ha previsto che fino al 31 dicembre 2023 sia obbligatorio inserire nei documenti iniziali di gara la clausola di revisione dei prezzi di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.
I contratti che contengano ab origine una clausola di revisione dei prezzi possono infatti, ai sensi della suddetta norma, essere modificati senza una nuova procedura di affidamento. Tali clausole, stipulate in termini inequivocabili e precisi, determinano ex ante quello che costituirebbe il massimo rischio (la legge discute di «portata e natura») derivante dalle modifiche incorse in itinere. Inoltre, per quanto riguarda gli appalti di lavori le variazioni rilevano soltanto per la quantità in eccedenza rispetto alla misura del 10%rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà.
In ogni caso le variazioni sono valutate con riferimento ai prezzari di cui all’articolo 23,comma7, D.Lgs.n. 50/2016.
Un’ultima specificazione viene effettuata con riferimento ai contratti relativi a servizi e forniture che sono stipulati dai soggetti aggregatori; rispetto a tale tipologia contrattuale, la legge ha confermato la vigenza della disposizione di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015 n. 208.
Successivamente all’approvazione del D.L. n. 4/2022, ANAC ha provveduto ad aggiornare il Bando di gara Tipo n.1, relativo all’affidamento dei contratti pubblici sopra soglia di servizi e forniture.
L’obbligo si applica alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore dello stesso Decreto.
L’obbligo è poi accompagnato da una serie di previsioni di ordine facoltativo come «la possibilità, nei contratti di durata superiore all’anno, di prevedere l’aggiornamento dei prezzi a partire dalla seconda annualità contrattuale, oppure la possibilità di limitare il ricorso alla revisione dei prezzi per variazioni superiori ad una data percentuale del prezzo originario o, ancora, di richiederla una sola volta per ciascuna annualità».
Come rende noto ANAC, nella sua nota di esplicazione delle modifiche intervenute, residua il carattere facoltativo dell’anzidetto obbligo successivamente alla data del 31 dicembre 2023.
L’incremento ‘stellare’ dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi negli appalti pubblici: T.A.R. LAZIO, SEZ. III, 03.06.2022, n. 7215.
In questo quadro normativo, è interessante analizzare la recentissima sentenza del T.A.R. Lazio (Sez. III, 03.06.2022, n. 7215) che, su ricorso presentato dall’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili), si è pronunciata sulla legittimità del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili in data 11 novembre 2021, recante “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” e degli Allegati n. 1 e 2 al suddetto Decreto.
La sentenza in esame è particolarmente importante proprio perché il Giudice Amministrativo è stato chiamato a confrontarsi con un quadro normativo in materia di “caro-prezzi” negli appalti pubblici in continua evoluzione, caratterizzato dalla reiterata adozione di importanti strumenti normativi “extra ordinem” al fine di fronteggiare i disequilibri del mercato derivanti dalla particolare situazione congiunturale in atto.
Come detto, per fare fronte agli eccezionali aumenti dei prezzi dei materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre dell’anno 2021 e le connesse conseguenze negative per gli operatori economici impegnati nell’esecuzione di appalti pubblici, l’articolo 1septies D.L. n. 73/2021(convertito con modificazioni in Legge 23 luglio 2021 n. 106)ha introdotto un meccanismo straordinario di adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione impiegati nei contratti in corso di esecuzione. Tale meccanismo di compensazione straordinaria, derogatorio di quanto previsto dall’art. 133, commi 4,5 e 6-bis del D.Lgs.n. 163/2006 e dall’art. 6 del D.Lgs.n. 50/2016, è legato agli incrementi di prezzo dei materiali di costruzione più significativi che superino una determinata soglia: in particolare, rilevano gli incrementi (o le diminuzioni) di prezzo superiori all’8% registrati da tali materiali monitorati nel periodo dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 in relazione alla data dell’offerta, se riferiti esclusivamente all’anno 2021, ed eccedenti il 10% complessivo se riferiti a più anni.
La compensazione introdotta dall’articolo 1septies è, quindi, determinata applicandole variazioni dei prezzi dei materiali impiegati nelle lavorazioni rilevate da apposito Decreto del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili (emanato in data 11 novembre 2021 e successivamente emendato dal D.M. 7 dicembre 2021 per la rettifica del prezzo medio di uno specifico materiale).
Con il ricorso proposto dinanzi al TAR Lazio, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili lamenta l’illegittimità di tale Decreto Ministeriale nella parte in cui avrebbe stimato un aumento percentuale dei prezzi irragionevole e di gran lunga inferiore all’aumento reale registrato sul mercato per 15 dei complessivi 56 materiali da costruzione più significativi rilevati.
In particolare, l’ANCE sostiene che l’inattendibilità delle rilevazioni ministeriali sarebbe emersa a seguito del raffronto delle percentuali di incremento dei prezzi riportate dal Ministero rispetto agli esiti delle attività di verifica effettuate dall’ANCE proprio in vista dell’adozione del Decreto. Tali risultanze sono state ottenute attraverso il ricorso a banche dati messe a disposizione da provider nazionali ed internazionali, correntemente utilizzate dagli operatori economici come parametro di riferimento e poste a confronto con i prezzi effettivamente praticati dalle imprese, così da selezionare e porre in evidenza i reali aumenti. Per 15 dei materiali da costruzione ritenuti più significativi le differenze sarebbero state talmente esorbitanti da mettere in pericolo la tenuta stessa del mercato.
Sulla base di tali rilievi, già oggetto di segnalazione da parte dell’ANCE, il Ministero, coerentemente con quanto prescritto dall’articolo 1septies citato, avrebbe avuto il preciso onere di analizzare e sottoporre a valutazione critica i dati trasmessi dalle fonti ufficiali di rilevazione (Provveditorati Interregionali alle Opere Pubbliche, Unioncamere ed Istat) e, in caso di anomalie nelle rilevazioni, procedere ai dovuti approfondimenti istruttori.
L’esigenza sottesa alle disposizioni emanate dal legislatore nazionale, del resto, risiede proprio nella conduzione di accertamenti di natura tecnica ed obiettiva ancorati alla reale oscillazione del prezzo dei singoli materiali sul mercato e finalizzati a garantire un riequilibrio del nesso sinallagmatico intercorrente fra le controprestazioni dedotte in contratto.
Al contrario, il Ministero resistente, con il Decreto impugnato si sarebbe limitato a prendere atto dei dati pervenuti da ciascuna delle tre fonti ufficiali di rilevazione (Provveditorati, Unioncamere ed Istat), ‘assemblandoli’ in maniera formalistica e acritica, senza svolgere alcuna reale istruttoria.
In replica alle argomentazioni avversarie, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili ha sostenuto aver proceduto agli approfondimenti istruttori necessari, evidenziando come ogni fonte (Provveditorato, Istat ed Unioncamere) abbia svolto la propria istruttoria interna proprio al fine di garantire la robustezza dei dati e, eventualmente, provvedere alle necessarie integrazioni.
Soprattutto, il Ministero ha sottolineato come la metodologia utilizzata per effettuare le rilevazioni dei prezzi, basata sullo stesso sistema adoperato ai fini dell’adozione dei Decreti annuali di cui all’articolo 133, comma 6, D.Lgs.n. 163/2006, non possa essere messa in discussione in quanto coerente con il dato normativo ed in grado di assicurare la necessaria continuità ed omogeneità nell’elaborazione dei dati nelle serie storiche per ciascuno degli anni dal 2003 al 2019, nonché le relative variazioni percentuali verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021.
Il “cambiamento in corso” di tale metodologia, secondo il Ministero, provocherebbe quindi effetti distorsivi del meccanismo della compensazione e, in ogni caso, la scelta della metodologia e delle fonti utilizzate ai fini delle rilevazioni rientrerebbe nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, sindacabile solo entro determinati limiti.
Il T.A.R. Lazio ha ritenuto il ricorso fondato, accogliendo la tesi dell’ANCE sulla base di plurimi profili, di fatto e di diritto.
L’analisi dei più recenti sviluppi normativi che hanno interessato il meccanismo di compensazione straordinaria introdotto dall’art. 1septies D.L. n. 73/2021, tra cui il D.L. n. 50/2022 (cd. “Decreto Aiuti”), permettono, anzitutto, di constatare come la particolare situazione congiunturale abbia imposto l’adozione di una reiterata serie di misure volte a dare un’efficace risposta al registrato esorbitante aumento dei prezzi dei materiali impiegati nel settore delle costruzioni.
Tanto premesso, il T.A.R sottolinea come le risultanze inerenti agli incrementi di prezzo dei materiali monitorati, confluite nel Decreto Ministeriale impugnato, si collochino a valle di un processo che, seppur collaudato negli anni, è stato costellato da una serie di criticità.
Dirimente per inficiare l’attendibilità delle rilevazioni effettuate dal Ministero è risultato il raffronto tra gli stessi dati resi dai Provveditorati (considerati anche singolarmente) e dalle Camere di Commercio; “il disallineamento tra la media dei prezzi ricavate dai due istituti di rilevazione si palesa talmente ampio (…) da rendere evidente la presenza di anomalie nel reperimento e nell’elaborazione dei dati stessi”. A smentire tali disallineamenti, secondo il Collegio, non possono valere neanche eventuali considerazioni attinenti all’incidenza dei contesti territoriali di riferimento, in presenza di un range di variazione oscillante tra lo zero ed oltre il 100%.
A fronte della acclarata inattendibilità delle rilevazioni ministeriali, il T.A.R. non ha messo del tutto in discussione la metodologia utilizzata dal Ministero, ritenendo che essa offra comunque garanzie sotto il profilo procedimentale e sotto quello inerente la tutela dei contrapposti interessi in gioco che nessun operatore privato (ANCE inclusa) potrebbe altrimenti garantire.
Al tempo stesso, però, il T.A.R. ha sottolineato la necessità, a fronte degli snodi problematici evidenziati, di effettuare “opportuni affinamenti” utili a salvaguardare il rigore scientifico della metodologia utilizzata, funzionale alla corretta applicazione delle compensazioni previste dal D.L. n. 73/2021. Fondamentale, del resto, proprio in considerazione della peculiare situazione congiunturale in atto, deve ritenersi l’esigenza di assicurare la complessiva rispondenza dei dati riportati alle reali dinamiche “straordinarie” dei prezzi del mercato, al fine di arginarne l’impatto sul tessuto imprenditoriale.
Alla luce di tali considerazioni il T.A.R. Lazio ha dunque accolto il ricorso proposto dall’ANCE, confermando la necessità che il Ministero svolga i dovuti approfondimenti istruttori al fine di addivenire ad un affinamento delle rilevazioni condotte con riguardo ai rilevati incrementi di prezzo dei 15 materiali da costruzione più significativi venuti in contestazione nel giudizio.
A seguito di tale sentenza, è interessante domandarsi quali saranno gli effetti “dirompenti” derivanti dall’annullamento del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 11 novembre 2021 sul meccanismo delle compensazioni istituito dal D.L. n. 73/2021. Sicuramente la pronuncia del T.A.R. Lazio è fondamentale in quanto ha posto in evidenza l’esigenza che anche gli accertamenti “tecnici” inerenti le variazioni dei prezzi (dei materiali da costruzione)compiuti dall’Amministrazione, in una fase tanto eccezionale e delicata, che non accenna a terminare, siano davvero rispondenti alle effettive dinamiche di mercato, al fine di rispondere realmente alle esigenze delle imprese impegnate nell’esecuzione di appalti pubblici che interessano infrastrutture strategiche del nostro Paese.
Studio Legale DAL PIAZ
