LE MODIFICHE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI D.Lgs. n. 50/2016 – D.L. n. 76/2020 – D.L. n. 32/2019

 

DECRETO LEGGE 31 MAGGIO 2021 N. 77

c.d. “DECRETO SEMPLIFICAZIONI BIS”

 

Con l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 “Semplificazioni bis” (Titolo IV) il legislatore ha modificato anche la disciplina in materia di appalti pubblici, innovando il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) e la normativa derogatoria introdotta con decretazione d’urgenza (D.L. n. 32/2019 c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”; D.L. n. 76/2020 c.d. “Decreto Semplificazioni”).

L’art. 49 del D.L. n. 77/2021: “Modifiche alla disciplina del subappalto”

La disciplina nazionale del subappalto, già oggetto di interventi da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Decisioni 26 settembre 2019 – C63/1827 novembre 2019 – C402/1830 gennaio 2020, C395/18) che ne ha decretato l’incompatibilità con i principi eurounitari a causa del limite quantitativo imposto dal Codice dei contratti pubblici (30%), poi temporaneamente derogato dal citato Decreto Sblocca Cantieri (40%), è stata oggetto di riforma da parte dell’art. 49 del D.L. n. 77/2021, che prevede:

1)  un regime temporaneo, fino al 31 ottobre 2021, derogatorio rispetto alle previsioni vigenti, che ammette il subappalto fino alla quota pari al 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, forniture e servizi;

2) a partire dal 1 novembre 2021, la rimozione del limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica all’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, e l’abrogazione del limite quantitativo stabilito per il subappalto di opere superspecialistiche (ex art. 89, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016[1]), ora fissato al 30% dall’art. 105, comma 5, del Codice.

Con decorrenza immediata, la disciplina del subappalto viene modificata come segue.

1)  A pena di nullità è fatto divieto ai soggetti affidatari di cedere il contratto – ad eccezione delle ipotesi espressamente previste dall’art. 106, comma 1, lett. d) del Codice, ossia in caso di modifica dei contratti durante il loro periodo di efficacia[2] – e di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché di cedere la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera (art. 105, comma 1, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 49, comma 1, lett. b), n. 1, Decreto Semplificazioni bis).

Pertanto, a differenza della previgente disciplina che vietava, a pena di nullità, solamente la cessione del contratto, il D.L. Semplificazioni bis estende il divieto anche all’affidamento delle prestazioni sopra specificate.

2)  E’ fatto obbligo al subappaltatore, relativamente alle opere affidate in subappalto, di garantire gli stessi standard qualitativi  e  prestazionali  previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori  un  trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi  contratti collettivi nazionali di  lavoro,  qualora  le  attivita’  oggetto  di subappalto   coincidano   con   quelle   caratterizzanti    l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e  siano  incluse  nell’oggetto  sociale  del contraente principale” (art. 105, comma 14, primo periodo, D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 49, comma 1, lett. b), n. 2, Decreto Semplificazioni bis).

A partire dal 1 novembre 2021, inoltre:

1)  le Stazioni appaltanti potranno indicare nei documenti di gara – previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, ed avvalendosi, eventualmente, del parere delle Prefetture competenti – le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire solamente a cura dell’aggiudicatario, in ragione:

–   delle specifiche caratteristiche dell’appalto;

– dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere, e, in generale, dei luoghi di lavoro;

– dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i        subappaltatori siano iscritti nelle c.d. white list (ex art. 1, comma 52, L. n. 190/2012), ovvero nell’anagrafe antimafia (ex art. 30 del D.L. n. 189/2016): art. 105, comma 2, terzo periolo, D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 49, comma 2, lett. a), Decreto Semplificazioni bis;

2) è prevista la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della Stazione Appaltante relativamente alle prestazioni oggetto di subappalto (art. 105, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 49, comma 2, lett. c), Decreto Semplificazioni bis).

L’art. 51 del D.L. n. 77/2021:

“Modifiche al decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76

[Decreto Semplificazioni]”

Il D.L. “Semplificazioni bis” introduce importanti modifiche anche al c.d. “Decreto Semplificazioni” (D.L. n. 76/2020), adottato nel periodo pandemico al fine di accelerare le procedure di affidamento degli appalti sottosoglia fino al 31 dicembre 2021.

In particolare, il D.L. n. 77/2021 innova l’art. 1 del D.L. n. 76/2020, riducendo a due le tipologie di affidamento dei contratti sottosoglia comunitaria, a fronte delle cinque categorie introdotte dal Decreto Sblocca Cantieri all’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, che disciplina i “Contratti sotto soglia”[3], modificandone, inoltre, i presupposti, e prorogando al 30 giugno 2023 il termine entro cui tali procedure in deroga – avviate a partire dal 1 giugno 2021 – sono utilmente adottabili.

Le due le tipologie di affidamento dei contratti sottosoglia comunitaria sono:

1 –  l’affidamento diretto “puro”, anche senza consultazione di più operatori economici, per lavori di importo inferiore a 150.000,00 e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000,00 (a fronte della originaria soglia fissata in 75.000,00) (lett. a); resta fermo l’obbligo dell’osservanza dei principi fissati dall’art. 30 del Codice dei contratti pubblici (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità).

2 –  la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, di cui all’articolo 63 del D.Lgs n. 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore ad € 139.000 euro (a fronte dell’originaria soglia fissata in 75.000,00) e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice, e di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00  e inferiore a € 350.000,00 , ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a € 350.000,00 e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del D.Lgs. n. 50/2016 (lett. b).

L’art. 52 del D.L. n. 77/2021:

“Modifiche al decreto-legge 18 aprile 2019 n. 32 [Decreto Sblocca Cantieri] e prime misure di riduzione delle stazioni appaltanti”

L’art. 52 del D.L. Semplificazioni bis ha apportato modifiche al D.L. “Sblocca Cantieri” 18 aprile 2019 n. 32 (art. 1).

In particolare, è stato prorogato al 30 giugno 2023 – rispetto all’iniziale termine del 31 dicembre 2021 di cui all’art. 1, comma 1, lett. b) del D.L. n. 32/2019 – il termine di sospensione sperimentale del divieto di ricorso all’appalto c.d. integrato stabilito dall’art. 59, comma 1, quarto periodo, del Codice dei contratti pubblici (che prevede il divieto di ricorrere “all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo […]”).

Inoltre, vengono prorogati al 2023 tutti termini transitori stabiliti dall’art. 1 del Decreto Sblocca Cantieri[4], imposti dal legislatore nell’ottica di “rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l’apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche” (ex art. 1, comma 1, D.L. n. 32/2019).

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1] Art. 89, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016: “Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali […]”.

[2] Art. 106, comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016 – Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia: d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);

2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice;

3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori”.

[3] Art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016: “[…] le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

  1. a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria;
    b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’
    articolo 35per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
    c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’
    articolo 63previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
    c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’
    articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
    d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’
    articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60 [Procedura aperta], fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

 

[4] In particolare:

art. 1, comma 3, Decreto Sblocca Cantieri: fino al 30 giugno 2023 [a fronte dell’originario termine fissato in data 31 dicembre 2021], possibilità di applicazione anche ai settori ordinari della disciplina dell’art. 133, comma 8 del Codice, ai sensi del quale “gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”;

art. 1, comma 4: “Per gli anni dal 2019 al 2023 [a fronte dell’originaria previsione del periodo compreso tra gli anni 2019-2021i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione. Le opere la cui progettazione è stata realizzata ai sensi del periodo precedente sono considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione”;

art. 1, comma 6: “Per gli anni dal 2019 al 2023 [a fronte dell’originaria previsione del periodo compreso tra gli anni 2019-2021], i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo”;

art. 1, comma 7: “In deroga all’articolo 215, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino 30 giugno 2023 [a fronte dell’originario termine fissato al 30 dicembre 2021], il Consiglio superiore dei lavori pubblici esprime il parere obbligatorio di cui al comma 3 del medesimo articolo 215 esclusivamente sui progetti di fattibilità tecnica ed economica di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 100 milioni di euro e fino a 50 milioni di euro, le competenze del Consiglio superiore sono esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione del parere di cui all’articolo 215, comma 3, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016. Restano ferme le disposizioni relative all’acquisizione del parere del Consiglio superiori dei lavori pubblici relativamente alla costruzione e all’esercizio delle dighe di ritenuta”;

art. 1, comma 10: “Fino al 30 giugno 2023 [a fronte dell’originario termine fissato in data 31 dicembre 2021], possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 25 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con conseguente estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’articolo 205 del medesimo decreto legislativo;

art. 1, comma 18: viene differita al 31 dicembre 2021 la sospensione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta in caso di rischio di infiltrazione mafiosa (art. 1, comma 53, L. n.190/2012).

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