LE MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI D.Lgs. n. 50/2016

DECRETO LEGGE 16 LUGLIO 2020 N. 76

c.d. “DECRETO SEMPLIFICAZIONI”

 

LE MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

D.Lgs. n. 50/2016

 

Il D.L. “Semplificazioni”, ed in particolare il Capo I, Titolo I, ha apportato modifiche di carattere transitorio[1] agli artt. 35 e 36 del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo semplificazioni in materia di contratti pubblici sopra soglia e sotto soglia.

 

Art. 1 del D.L. n. 76/2020: le procedure di gara di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art.35 del D.Lgs. n. 50/2016

  1. comma 1: viene disposto che, salvo i casi in cui la procedura di affidamento sia sospesa per effetto di un provvedimento del Giudice Amministrativo, l’aggiudicazione, ovvero l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine di 2 mesi dall’avvio del procedimento, aumentati a 4 mesi in caso di affidamento mediante procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di operatori economici (ex art. 1, comma 2, lett. b);
  2.  comma 2: l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione di importo sotto soglia, in deroga a quanto previsto dagli artt. 36, comma 2 e 157, comma 2 del Codice. In particolare, si prevede:
  • l’affidamento diretto per i lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000,00 €, e comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei Contratti pubblici;
  • la procedura negoziata, senza bando, di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 con la consultazione di:
  • almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore ad 000,00 e fino alle soglie comunitarie;
  • almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore ad 000,00 euro e inferiore ad 350.000,00;
  • almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore ad 000,00 euro e inferiore ad 1.000.000,00;
  • almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una differenziazione territoriale degli invitati, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore ad 000.000,00 e fino alle soglie comunitarie;
  1. comma 3: in caso di affidamento diretto, questo può essere realizzato mediante determina a contrarre o atto equivalente che contenga gli elementi prescritti dall’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016[2]; in caso di affidamento mediante la succitata procedura negoziata (ex art. 2, comma 2, lett. b) del Decreto), la Stazione appaltante, “nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento”, procede, a sua scelta, all’aggiudicazione dell’appalto sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso;
  2. comma 4: per l’affidamento dell’appalto, la Stazione appaltante non richiede la garanzia provvisoria ex art. 93 del Codice[3], salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta: in tal caso la garanzia ha un ammontare dimezzato rispetto a quello previsto dal predetto art. 93;
  3. comma 5: “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

 

Art. 2 del D.L. n. 76/2020: le procedure di gara di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art.35 del D.Lgs. n. 50/2016

  1. comma 1: viene disposto che, salvo i casi in cui la procedura di affidamento sia sospesa per effetto di un provvedimento del Giudice Amministrativo, l’aggiudicazione ovvero l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine entro in termine di 6 mesi dall’avvio del procedimento;
  2. comma 2: la Stazione Appaltante procede all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione, di cui agli artt. 61 e 62, per i settori ordinari, e di cui agli artt. 123 e 124, per i settori speciali, del Codice dei Contratti pubblici, per ragioni di urgenza;
  3. comma 3: nell’eventualità in cui, per ragioni di estrema urgenza causate dagli effetti negativi della crisi portata dal diffondersi dell’epidemia da COVID-19, non possano essere rispettati i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie, la Stazione Appaltante può utilizzare la procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice[4], per i settori ordinari, e di cui all’art. 125[5] del Codice, per i settori speciali;
  4. comma 4: nei casi previsti dal succitato comma 3 e negli specifici settori indicati (“edilizia scolastica,   universitaria,   sanitaria    e    carceraria,    delle infrastrutture per la  sicurezza  pubblica,  dei  trasporti  e  delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli  interventi  inseriti  nei  contratti  di programma ANAS-Mit  2016-2020  e  RFI-Mit  2017  –  2021  e  relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali  alla  realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o  collegati ad essi”), la Stazione Appaltante opera, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea e dei principi di cui agli artt. 30, 34 e 42[6] del Codice dei Contratti pubblici e delle disposizioni in materia di subappalto;

 

Art. 4 del D.L. n. 76/2020: disposizioni in materia di conclusione del Contratto

Il comma 1 dell’articolo in commento ha modificato la previsione contenuta nell’art. 32, comma 8 del Codice dei Contratti pubblici, stabilendo che la stipulazione del Contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni dall’aggiudicazione. Inoltre, la mancata stipulazione del Contratto nel predetto termine deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della Stazione Appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione dello stesso e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Infine, non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto, ad eccezione del termine di 35 giorni successivo all’aggiudicazione e del termine di 20 giorni successivo alla proposizione di un ricorso con istanza cautelare.

 

Art. 5 del D.Lgs. n. 76/2020: la sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica

L’articolo disciplina le ipotesi tassative in cui può essere disposta la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione dei lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei Contratti pubblici.

In particolare:

“a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159[7], nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;

  1. b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;
  2. c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
  3. d) gravi ragioni di pubblico interesse”.

 

Art. 6 del D.Lgs. n. 76/2020: il Collegio Consultivo Tecnico

Viene prevista l’obbligatoria costituzione del Collegio Consultivo Tecnico presso la Stazione Appaltante per Contratti pubblici di valore superiore alle soglie individuate dall’art. 35 del Codice dei Contratti pubblici, prima dell’avvio della fase di esecuzione, o comunque entro 10 giorni da tale data. Nel caso in cui l’esecuzione del Contratto pubblico sopra soglia sia iniziata prima dell’entrata in vigore del Decreto in esame è necessaria la costituzione del Collegio entro il termine di 30 giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto stesso (16.07.2020).

 

Art. 7 del D.Lgs. n. 76/2020: il Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche

L’articolo in commento prevede l’istituzione del Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche a favore delle Stazioni Appaltanti al fine di garantire la regolare e tempestiva prosecuzione delle esecuzioni delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’art. 35 del d D.Lgs. n. 50/2016.

Art. 8 del D.Lgs. n. 76/2020: ulteriori disposizioni urgenti in materia di Contratti pubblici volte alla semplificazione delle procedure in corso di espletamento

In particolare, ai sensi del comma 1:

“a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via  di  urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, fermo restando quanto previsto dall’articolo  80  del medesimo decreto legislativo;

  1. b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di  esclusione dalla procedura, l’obbligo per  l’operatore  economico  di  procedere alla visita dei luoghi, nonché  alla  consultazione  sul  posto  dei documenti di gara e relativi allegati ai  sensi  e  per  gli  effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo    50  del  2016 esclusivamente   laddove   detto   adempimento    sia    strettamente indispensabile in ragione della  tipologia,  del  contenuto  o  della complessità dell’appalto da affidare;
  2. c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per  ragioni  di  urgenza  di  cui  agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e  3,  del decreto legislativo    50 del   2016.   Nella   motivazione   del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di  urgenza,  che  si  considerano  comunque sussistenti;
  3. d) le procedure di affidamento di lavori,  servizi  e  forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica  previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo  21  del  decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati,  a  condizione  che  entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli  effetti dell’emergenza COVID-19”.

Il comma 4 del medesimo articolo detta alcune disposizioni per quanto riguarda gli appalti in corso di esecuzione. In particolare, il Direttore Lavori deve emettere uno stato di avanzamento lavori entro quindici giorni dall’entrata in vigore del Decreto ed il certificato di pagamento entro i successivi cinque giorni. Inoltre, i pagamenti devono essere effettuati entro quindici giorni dall’emissione del suddetto certificato. Devono essere riconosciuti alle imprese gli extra-costi di sicurezza legati all’emergenza sanitaria con la specificazione che la mancata esecuzione delle opere a causa del rispetto delle norme anti-COVID non costituisce circostanza imputabile all’esecutore dell’Appalto.

Inoltre, il successivo comma 5 dell’articolo in esame, prevede le seguenti importanti novità:

  1. inserimento del comma 3 bis all’art. 38 del Codice, il quale innova l’iscrizione all’Albo delle Stazioni appaltanti qualificate e delle Centrali di Committenza prevedendo la necessaria disponibilità di una piattaforma telematica per la gestione della Gare ed eliminando la necessarietà che le medesime adottino un sistema di qualità certificato;
  2. in materia di cause di esclusione ex art. 80, D.Lgs. n. 50/2016, viene prevista l’eliminazione della possibilità che un concorrente venga escluso a causa dell’irregolarità commessa da un subappaltatore ed è introdotta la possibilità di escludere un operatore per violazioni non definitivamente accertate, se il mancato pagamento costituisce un’irregolarità grave;
  3. in materia di Project Financing è riconosciuta la possibilità per le imprese di presentare delle proposte anche su progetti già presenti negli strumenti di programmazione delle P.A..

 Studio Legale Dal Piaz

 

[1] Le disposizioni del Decreto Legge in esame relative ai contratti pubblici si applicano alle procedure indette fino al 31 luglio 2021;

[2] art. 32, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016: “[…] la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonchè il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”;

[3] Art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016: “L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente […]”;

[4] Art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”;

[5] Art. 125 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara”;

[6] Artt. 30, 34 e 42 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricati, rispettivamente “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”, “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale” e “Conflitto di interesse”;

[7] D.Lgs. n. 159/2011 rubricato “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”;

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