Il 1 novembre 2021 è entrata in vigore la nuova disciplina in tema di subappalto introdotta dall’art. 49 del D.L. n. 77/2021 “Semplificazioni bis”.
La norma ha innovato l’art. 105 D. Lgs. n. 50/2016 introducendo due distinti pacchetti di disposizioni:
- disposizioni di natura temporanea e di immediata vigenza dal 1 giugno 2021, data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni bis
- disposizioni “definitive” e ad efficacia differita, per l’appunto, alla data del 1 novembre 2021.
Di seguito le principali novità del nuovo regime.
1. Abolizione dei limiti della quota subappaltabile.
Sulla scia delle Decisioni CGUE 26 settembre 2019 – C63/18, 27 novembre 2019 – C402/18 e 30 gennaio 2020 – C395/18, viene abolito il limite quantitativo al subappalto generale e precostituito per legge di cui al comma 2 dell’art. 105.
Detto limite, originariamente fissato nella misura del 30% dell’importo complessivo dell’affidamento, è stato oggetto di intervento da parte del Legislatore già a mezzo del D.L. n. 32/2019 (c.d. “Decreto Sblocca-cantieri”), ossia innalzato al 40%, e poi ancora mediante lo stesso Decreto Semplificazioni bis, che a decorrere dal 1 giugno 2021 ha stabilito il ricorso al subappalto sino alla quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, forniture e servizi.
Con la nuova disciplina entrata in vigore lo scorso 1 novembre, il limite è venuto definitivamente meno ed il comma 2 dell’art. 105 è stato modificato nel senso di ammettere limitazioni al ricorso all’istituto nelle sole ipotesi specificatamente previste dalle Stazioni Appaltanti in relazione alla singola gara.
In particolare, la norma come emendata prevede che le Stazioni Appaltanti, “previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione”:
- delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi compresi gli appalti per le opere superspecialistiche di cui all’art. 89, comma 11 (c.d. SIOS), D. Lgs. n. 50/2016
- delle esigenze di rafforzamento del controllo sull’attività di cantiere e, più in generale, sui luoghi di lavoro, anche nell’ottica di una più intensa tutela delle condizioni di lavoro, salute e sicurezza dei lavoratori
- delle esigenze di prevenzione del rischio di infiltrazioni criminali nell’appalto.
In ogni caso, dette previsioni non si applicano allorché i subappaltatori siano iscritti nelle c.d. white lists di cui all’art. 1, comma 52, L. n. 190/2012, ovvero nell’anagrafe antimafia di cui all’art. 30 D.L. n. 189/2016.
È altresì disposta l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105, con conseguente venir meno del limite quantitativo del 30% al subappalto per le opere superspecialisitiche di cui all’art. 89, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016.
2. Obblighi di attestazione del possesso dei requisiti speciali in capo al subappaltatore.
Nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione del subappaltatore nei confronti della Stazione Appaltante, in sede di conversione del Decreto Semplificazioni bis sono state introdotte importanti novità in materia di obblighi dichiarativi.
In particolare, il nuovo comma 7 dell’art. 105 prevede che “Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84”.
La norma, in altri termini, riferisce direttamente al solo subappaltatore l’obbligo di attestare:
- l’assenza a suo carico dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 (onere, questo, già previsto dalla previgente normativa), nonché
- il possesso da parte dello stesso subappaltatore dei requisiti speciali di idoneità professionale, di capacità tecnica ed economica, nonché dei requisiti di qualificazione di cui agli artt. 83 e 84 D. Lgs. n. 50/2016.
Non è dunque più prevista la trasmissione separata della certificazione di possesso dei requisiti di qualificazione del subappaltatore, dovendo gli stessi essere direttamente attestati da quest’ultimo nella dichiarazione trasmessa dal contraente principale contestualmente al deposito del contratto di subappalto.
Resta, in ogni caso, onere della Stazione Appaltante quello di verificare la veridicità della predetta dichiarazione tramite la Banca Dati nazionale dei Contratti Pubblici di cui all’art. 81 dello stesso D. Lgs. n. 50/2016 (il quale richiama, a sua volta, l’art. 213, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016).
3. Obblighi di attestazione del possesso dei requisiti speciali in capo al subappaltatore.
Ancora nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione del subappaltatore, è stato infine introdotto al comma 8 dell’art. 105 il principio di co-responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto.
La disposizione costituisce una novità assoluta, posto che il precedente testo della norma sanciva la responsabilità esclusiva del contraente principale nei riguardi della Stazione Appaltante e relegava la responsabilità solidale di contraente e subappaltatore ai soli obblighi retribuitivi e contributivi (previsione, quest’ultima, immutata).
4. Proroga del regime introdotto dal D.L. n. 32/2019.
A latere delle novità introdotte dall’art. 49, l’art. 51 del Decreto Semplificazioni bis è intervenuto sul regime derogatorio di cui all’art. 1, comma 18, del D.L. n. 32/2019, a norma del quale è sospeso l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori (art. 105, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016) e sono altresì sospese le verifiche in sede di gara ex art. art 80 D. Lgs. n. 50/2016 riferite al subappaltatore: in particolare, l’art. 51 ha prorogato la vigenza di detto regime sino al 31 dicembre 2023.
