La giurisdizione contabile in materia di risarcimento del danno erariale da parte di un amministratore di Societa’ in house

 

Con la recente Sentenza n. 26738 in data 01.10.2021 le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno affermato la sussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti in tema di azione di risarcimento del danno erariale nei confronti di un amministratore di una società in house anche nel caso in cui il controllo analogo sia esercitato dal solo socio pubblico di maggioranza e non dagli altri soci titolari ti partecipazioni c.d. pulviscolari.

Le nozioni di “Società in house” e di “controllo analogo”

L’art. 2, lett. o), del D.Lgs. n. 175/2016 definisce le Società in house quelle “sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’art. 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16, comma 3”.

Le definizioni di“controllo analogo” e di“controllo analogo congiunto”sono invece contenute nell’art. 2, lett. c) e d), del citato D.Lgs. n. 175/2016, che identifica:

– il “controllo analogo” nella “situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata”;

– il “controllo analogo congiunto” nella “situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 5, comma 5”.

Tale ultima disposizione stabilisce a sua volta che “le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti”.

In altre parole, sussistendo tali condizioni la Società in houseè assimilata ad un’articolazione organizzativa interna dell’ente pubblico, con il conseguente venir meno della distinzione tra le rispettive personalità giuridiche e dell’autonomia patrimoniale della Società stessa.

Il caso

Il Procuratore regionale della Corte dei Conti per la Regione Piemonte ha convenuto dinanzi alla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte, gli amministratori di FINPIEMONTE, Società finanziaria regionale, per chiedere la loro condanna al risarcimento del danno erariale cagionato da irregolarità poste in essere nella gestione della liquidità della Società.

FINPIEMONTE è una Società in house della Regione Piemonte ed è partecipata per oltre il 99% da quest’ultima, che esercita il controllo analogo e l’indirizzo strategico, e per la restante parte da alcuni soci pubblici titolari di partecipazioni di minima entità.

Uno degli amministratori ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, chiedendo alla Corte di Cassazione di dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario in luogo di quella contabile.

In particolare, il ricorrente ha contestato la qualificazione diFINPIEMONTE come Società inhouse per assenza del requisito della sottoposizione al controllo analogo, affermando che, a norma dell’art. 5 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 12 della Direttiva 2014/24/UE, sarebbe necessario che i soci pubblici esercitino un controllo congiunto attraverso la partecipazione di ciascuno di essi al capitale ed agli organi direttivi della Società, a prescindere dall’entità della partecipazione; al contrario, secondo la tesi dell’amministratore ricorrente, FINPIEMONTE non avrebbe riservato alcuno spazio di controllo ai soci di minoranza.

La decisione delle Sezioni Unite

E’ ormai acquisito in seno alla giurisprudenza di legittimità (in questo senso, Cass. SSUU, nn. 22409/2018, 26643/2016 e 5491/2014) il principio secondo cuila giurisdizione sull’azione di responsabilità proposta nei confronti degli organi sociali per i danni cagionati al patrimonio della Società spetta alla Corte dei Conti soltanto se sussistono contemporaneamente i seguenti requisiti:

  1. a) il capitale sociale sia integralmente detenuto da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto vieti la cessione delle partecipazioni a soggetti privati;
  2. b) laSocietà esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale;
  3. c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici, con modalità ed intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi dell’ordinaria disciplina civilistica.

Inoltre, l’art. 12 del D.Lgs. 175/2016 ha stabilito che i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle Società a partecipazione pubblica “sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali”, fatta salva “la giurisdizione della Corte dei Conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house”.

Ciò premesso, la Corte, dopo aver chiarito che la gestione di FINPIEMONTE è assoggettata ad una forma di controllo non diversa da quella che la Regione esercita nei confronti dei propri uffici, ha ritenuto infondata la tesi del ricorrente secondo cui, trattandosi di Società partecipata,oltre che dalla Regione, da una pluralità di enti pubblici, il controllo esercitato dal socio di maggioranza non potrebbe considerarsi sufficiente ai fini della qualificazione della stessa come Società in house e della conseguente devoluzione alla giurisdizione contabile dell’azione di responsabilità, essendo invece necessaria la presenza di un controllo congiunto da parte di tutti gli enti pubblici partecipanti.

Le Sezioni Unite hanno rigettato tale argomentazione rilevando che la definizione di Società in house dettata dall’art. 2, lett. o), del D.Lgs. 175subordina l’operatività della predetta qualificazione alla configurabilità di un controllo analogo esercitato, in via alternativa, individualmente da un’amministrazione o congiuntamente da più amministrazioni, senza richiedere la coincidenza delle medesime con tutte quelle titolari di una partecipazione al capitale sociale.

Tale precisazione non emerge neppure dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, richiamato anche dall’art. 2, lett. d), del D.Lgs. 175/2016 ai fini della definizione di controllo congiunto, dal momento che nemmeno tale disposizione esclude la possibilità dell’esistenza di soci pubblici non partecipanti al controllo.

Infine, le Sezioni Unite hanno rilevato che l’assimilazione di una Società in house ad un’articolazione organizzativa interna dell’ente pubblico, nel quale è insito il rapporto di servizio tra quest’ultimo e gli amministratori o i dipendenti della Società, comporta il venir meno della distinzione tra le rispettive sfere giuridiche e patrimoniali, consentendo di qualificare come danno erariale quello subito dal patrimonio della Società in conseguenza della mala gestio degli amministratori o dei dipendenti.

Pertanto, in applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. 175/2016, le Sezioni Unite hanno dichiarato la sussistenza della giurisdizione contabile.

 

 

 

Studio Legale DAL PIAZ

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