Con la recentissima Sentenza del 21.12.2021 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) ha stabilito la legittimità della normativa italiana nella parte in cui essa impedisce alla Corte di Cassazione di annullare una decisione del Consiglio di Stato pronunciata in violazione del diritto dell’Unione Europea.
Il caso
L’AUSL VALLE D’AOSTA ha indetto una procedura di gara, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta più vantaggiosa, volta ad individuare un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale.
Nel bando di gara era prevista una “soglia di sbarramento” alle offerte tecniche, il cui superamento era necessario per partecipare al prosieguo della gara.
La ricorrente, esclusa per il mancato superamento della “soglia di sbarramento”, ha impugnato dinanzi al T.A.R. della Valle d’Aosta la propria esclusione, deducendo una serie di vizi (tra cui, l’irragionevolezza dei punteggi tecnici, l’inadeguata determinazione dei criteri e l’illegittima nomina della commissione di gara).
Il T.A.R., pur rigettando le eccezioni sollevate dall’Amministrazione e dall’aggiudicataria in ordine alla legittimazione della ricorrente a proporre i motivi di ricorso (eccezioni argomentate sul presupposto che quest’ultima era stata esclusa dalla gara per insufficienza della propria offerta tecnica), ha respinto l’impugnazione nel merito.
La ricorrente ha proposto appello e l’aggiudicataria ha interposto appello incidentale, censurando la Sentenza del T.A.R. nella parte in cui aveva ritenuto ammissibili (pur avendole respinte nel merito) le censure volte ad ottenere il travolgimento della gara, laddove invece avrebbero dovuto essere ritenute inammissibili poiché proposte da un soggetto che era stato escluso dalla procedura.
Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello incidentale, ha stabilito che la ricorrente non era legittimata a proporre motivi di ricorso volti ad ottenere il travolgimento della gara in quanto esclusa ed essendo per tale ragione “portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara”.
La Società esclusa ha proposto ricorso per cassazione avverso tale Sentenza per motivi attinenti alla giurisdizione sotto i profili della violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del diniego di accesso alla tutela medesima.
Le questioni pregiudiziali sottoposte alla CGUE
Le Sezioni Unite della Suprema Corte, sospendendo il giudizio, hanno sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea tre questioni pregiudiziali, chiedendo alla stessa di prendere posizione circa la conformità alla normativa europea:
1. dell’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. (e degli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, primo comma, c.p.c. e 110 c.p.a.) risultante dalla Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale, nella parte in cui quest’ultima ha stabilito che il rimedio del ricorso per cassazione non può essere utilizzato per impugnare Sentenze del Consiglio di Stato che si fondino su un’interpretazione di leggi nazionali confliggenti con quella della Corte di Giustizia;
2. dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui non è proponibile ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le Sentenze del Consiglio di Stato nei casi in cui quest’ultimo abbia omesso di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e che, in aggiunta, preclude alle Sezioni Unite la possibilità stessa di effettuare direttamente il rinvio pregiudiziale;
3. dell’orientamento secondo cui il concorrente che, pur essendo in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, ne sia stato escluso a causa dell’insufficiente valutazione dell’offerta tecnica, non è legittimato a proporre motivi di ricorso volti a travolgere la gara stessa.
La decisione della CGUE
All’esito del giudizio (trattato in via prioritaria, vista la natura e l’importanza delle questioni sollevate), cui hanno partecipato tutte le parti, compresa l’AUSL VALLE D’AOSTA patrocinata dallo Studio Legale DAL PIAZ, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che è conforme al diritto europeo la disposizione (l’art. 111, comma 8, Cost.), così come interpretata dalla Corte Costituzionale, che impedisce all’organo giurisdizionale supremo (la Corte di Cassazione) di annullare una decisione pronunciata in violazione del medesimo diritto europeo da parte del supremo organo della Giustizia Amministrativa (il Consiglio di Stato).
In particolare, è stato rilevato che l’art. 111, comma 8, Cost., come interpretato dalla Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale, limita la competenza della Corte di Cassazione a trattare ricorsi avverso sentenze del Consiglio di Stato indipendentemente dal fatto che tali ricorsi siano basati su disposizioni di diritto interno o di diritto europeo: tale norma, quindi, non viola il principio di equivalenza.
Inoltre, è stato ritenuto “perfettamente ammissibile” che lo Stato membro conferisca al supremo organo di Giustizia Amministrativa la competenza a pronunciarsi in ultima istanza su una controversia e che, quindi, sia impedito che la stessa sia esaminata nel merito nell’ambito dell’ulteriore giudizio per cassazione: in tal modo, risulta rispettato anche il principio di effettività.
Entrando nel merito della vicenda processuale, la Corte di Giustizia ha invece rilevato la violazione, da parte del Consiglio di Stato, dell’art. 2 bis, paragrafo 2, Direttiva 89/665, per aver dichiarato irricevibili i motivi diretti a contestare l’aggiudicazione sollevati dal partecipante escluso per mancato superamento della “soglia di sbarramento”.
Il carattere non ancora definitivo della decisione di esclusione avrebbe invece dovuto determinare, per tale partecipante, la legittimazione ad agire contro la decisione di aggiudicazione.
Il rimedio alla suddetta violazione, non censurabile in sede di ricorso per cassazione, può quindi unicamente consistere nell’esercizio, da parte del partecipante leso, di apposita azione di responsabilità contro lo Stato, purché siano soddisfatte le condizioni relative al carattere sufficientemente qualificato della violazione ed all’esistenza di un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subito.
