INCONFERIBILITA’ DI INCARICHI IN ENTI DI DIRITTO PRIVATO PER CONSIGLIERI PROVINCIALI O SINDACI

PRESIDENTE DI ENTE DI DIRITTO PRIVATO PARTECIPATO

 DA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

 

LA DOMANDA

L’ex Consigliere provinciale o l’ex Sindaco di un Comune (con più di 15.000 abitanti) possono ricoprire l’incarico di Presidente del Consiglio di Amministrazione di Ente di diritto privato partecipato dalla stessa Amministrazione?

 

Nell’ipotesi in esame trova applicazione l’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013, nella parte in cui dispone che: “A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico […],non possono essere conferiti:

  1. d) gli incarichi di amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione”.

E’ opportuno analizzare ciascuno degli elementi richiesti dalla fattispecie normativa.

Infatti, la ratio dell’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013 consiste nell’evitare che un soggetto usi un proprio potere per ottenere un’altra carica, in un’ottica di prevenzione di “potenziali illeciti scambi di favori”.

Per il raggiungimento dell’anzidetta finalità di prevenzione, il legislatore ha precisato quali sono gli incarichi di origine e di destinazione suscettibili di minare l’efficienza e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione.

 

La nozione di Amministratore con deleghe

 

Il D.Lgs. 39/2013 definisce quali incarichi siano suscettibili di integrare la fattispecie di cui all’art. 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013, in quanto effettivamente idonei a porre in pericolo gli interessi tutelati dalla normativa in esame.

Infatti, l’art. 1, comma 2, lettera c), del D.Lgs. 39/2013, stabilisce che per “incarichi di amministratore di enti pubblici e di enti privati in controllo pubblico”, di cui all’art. 7, comma 2, lett. l), del D.Lgs. 39/2013, si intendono “gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.

Quindi, al fine di ritenere sussistente un’ipotesi di inconferibilità, non è sufficiente riscontrare l’attribuzione di un incarico di Presidente di un Ente pubblico o di un Ente privato in controllo pubblico, essendo altresì necessario che l’incarico da conferire sia connotato dall’attribuzione di deleghe gestionali dirette.

In mancanza di tale attribuzione, infatti, non si ravvisano i presupposti per il verificarsi delle situazioni di potenziale conflitto di interesse che la normativa citata intende scongiurare.

La nozione civilistica di deleghe gestionali dirette corrisponde al conferimento, in capo ad un soggetto individuato, da parte degli organi collegiali di un Ente, di funzioni monocratiche di ordine amministrativo/gestionale.

Secondo la disciplina delineata dal codice civile, infatti, è prevista la possibilità che il Consiglio di Amministrazione o altro organo di una società o ente deleghi le proprie attribuzioni ad uno o più soggetti, determinando specificatamente il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega stessa.

La specificazione “gestionali”, impiegata dal legislatore nella disciplina delle ipotesi di inconferibilità, significa che le suddette deleghe, ove conferite al Presidente dell’ente, per rilevare ai fini della disciplina in esame, devono avere ad oggetto l’amministrazione dell’Ente stesso.

Infine, l’aggettivo “dirette” implica che non è assume rilevanza la titolarità, in capo al Presidente, del potere di conferire deleghe e incarichi, essendo bensì necessario che sia il Presidente stesso, in prima persona, ad essere investito di incarichi di natura gestionale.

 

L’Anac

 

L’ANAC, però, ha più volte affermato che il “Presidente, per il solo fatto di essere membro” di un Consiglio di Amministrazione, o comunque di un organo di governo di un Ente di diritto privato, “risulta parimenti investito di tali poteri” anche se lo statuto o il regolamento dell’Ente “non preveda espressamente il conferimento di deleghe gestionali in capo al Presidente” stesso.

Tale interpretazione della norma (art. 7, comma 2, D.Lgs. 39/2013) sembra contra legem giacché, come illustrato, il legislatore richiede chiaramente il predetto conferimento di deleghe perché sussista l’inconferibilità dell’incarico.

Peraltro, la stessa ANAC ha sollecitato un intervento da parte del legislatore volto ad eliminare, proprio per la figura del Presidente del Consiglio di Amministrazione, il riferimento alle deleghe gestionali dirette, in modo tale da potersi ravvisare l’inconferibilità (ai sensi dell’art. 7, comma 2, D. Lgs. 39/2013) a seguito di semplice attribuzione dell’incarico di Presidente privo di deleghe gestionali.

Infatti, con Atto di segnalazione n. 1 del 18 gennaio 2017, approvato dal Consiglio dell’ANAC con Deliberazione n. 24, è stata avanzata una proposta di modifica del D.Lgs. 39/2013 nella parte in cui la disciplina delle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi prevista dall’art. 1, comma 2, lett. l), include solo gli incarichi di Presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di indirizzo delle attività dell’ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico”.

L’ANAC ha chiesto di “eliminare, per la figura del Presidente, il riferimento alle deleghe gestionali dirette, poiché, da un’indagine condotta sull’esito dei procedimenti di vigilanza svolti dai competenti Uffici nella materia delle inconferibilità e incompatibilità degli incarich, è emerso che oltre il 38,5% dei casi relativi al periodo 1° gennaio 2015-30 novembre 2016 hanno riguardato proprio la verifica della sussistenza di deleghe gestionali dirette in capo al presidente del Consiglio di Amministrazione e sul totale dei casi relativi alla verifica delle deleghe gestionali, sempre nel periodo da gennaio 2015 a novembre 2016, ben il 77% dei procedimenti di vigilanza avviati dall’ANAC nel settore in esame è stato archiviato per assenza di deleghe gestionali dirette”.

Non è intervenuta alcuna modificazione del testo normativo.

 

La giurisprudenza

 

Il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 126/2018) ha ravvisato la sussistenza di un’ipotesi di inconferibilità in un caso in cui l’incarico di destinazione consisteva nella carica di Presidente di un Consorzio, membro del comitato direttivo, incaricato di predisporre il bilancio ed il piano economico finanziario dell’ente, quindi affermando l’inconferibilità dell’incarico anche in assenza di deleghe gestionali dirette a patto che il Presidente dell’Ente sia dotato di poteri gestionali significativi.

La stessa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4009/2016) ha confermato, invece, la conferibilità dell’incarico di Presidente di una Camera di Commercio poiché tale incarico risultava privo di attribuzione di deleghe gestionali dirette.

Secondo il T.A.R. Lazio (Sez. I, n. 12315/2019) l’interpretazione estensiva (o, meglio, “contraria”) del dato normativo, preferita dall’ANAC, è possibile soltanto qualora “la previsione statutaria attribuisca al Consiglio di amministrazione e, di conseguenza, pro quota a ciascun componente, un’ampia fetta di poteri gestionali, sia in materia ordinaria sia di straordinaria amministrazione”.

 

LA RISPOSTA

 

Ma nell’ipotesi in cui al Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’Ente non sia stata attribuita alcuna delega gestionale, e nemmeno abbia poteri gestionali significativi o “ampia” parte di poteri gestionali sia in materia ordinaria sia di straordinaria amministrazione?

Ad esempio quando la definizione delle linee generali della gestione patrimoniale e della politica degli investimenti dell’Ente competono, per statuto, all’Assemblea dell’Ente e non al Consiglio di Amministrazione?

In tal caso, secondo il dettato normativo, nonostante la posizione contraria dell’ANAC, e perdurando l’assenza dell’invocato intervento chiarificatore del legislatore, non dovrebbe sussistere alcuna ipotesi di inconferibilità dell’incarico di Presidente del Consiglio di Amministrazione dell’Ente al soggetto che nei due anni precedenti sia stato componente della Giunta o del Consiglio della Provincia, del Comune o della forma associativa tra Comuni che conferisce l’incarico.

Studio Legale Dal Piaz

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