Come noto, la Legge n. 49 del 21.04.2023, recante “Disposizioni in materia di equo compenso delle prestazioni professionali”, ha reso organica la disciplina dell’equo compenso del professionista, ponendo, tuttavia, per talune categorie professionali, l’esigenza di coordinare le norme in essa contenute con quelle previste dal vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 31.03.2023).
In particolare, l’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”. Secondo il dettato normativo, dunque, la Pubblica Amministrazione può derogare al principio dell’equo compenso soltanto a seguito di una valutazione discrezionale opportunamente motivata.
Inoltre, l’art. 41, comma 15, del D.Lgs. n. 36/2023 rinvia all’Allegato I.13 del medesimo Codice per l’indicazione delle modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, precisando che detti corrispettivi devono essere commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle relative attività.
Di contro, l’art. 3, comma 1, della La Legge n. 49/2023 (applicabile alle Pubbliche Amministrazioni ed alle Società a partecipazione pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 3, della medesima Legge) prevede la nullità delle clausole e delle pattuizioni che non “prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, tenendo conto a tale fine anche dei costi sostenuti dal prestatore d’opera; sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali […]”.
Proprio sulle modalità di determinazione del compenso del professionista si sono create una serie di contraddizioni, tali da giustificare la richiesta di intervento chiarificatore da parte della Giurisprudenza.
In proposito, si veda anche l’articolo del 21.11.2023, pubblicato nelle NEWS dello Studio Legale Dal Piaz, intitolato: APPALTI PUBBLICI DI PROGETTAZIONE: LA DISCIPLINA DELL’EQUO COMPENSO.
La Deliberazione n. 41/2024/PAR della Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei Conti.
Con la Deliberazione n. 41/2024/PAR la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, ha risposto al quesito formulato da un Comune relativo alle modalità di calcolo del compenso da attribuire al libero professionista esterno che ha ricevuto l’incarico di supporto al RUP di una procedura di gara.
Nello specifico, l’Amministrazione comunale ha chiesto se “nel caso di incarico di supporto al RUP a libero professionista esterno alla stazione appaltante, il compenso deve essere commisurato alle disposizioni di cui all’art. 15, comma 6, del D. Lgs. n. 36/2023 (un per cento dell’importo posto a base di gara) o nel rispetto dell’equo compenso deve essere calcolato secondo la tavola Z-2 del DM 17/06/2016 (che prevede le competenze relative al supporto al Rup), aggiornata a seguito del D. Lgs. n. 36/2023 e riportata nell’Allegato I.13 del medesimo D.Lgs.”.
La Corte dei Conti, al fine di fornire una risposta al quesito posto, preliminarmente ha distinto tra l’ipotesi di i) esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari, contemplata dall’art. 2, comma 3, dell’Allegato I.2 al Codice[1] e quella relativa ii) all’istituzione di una stabile struttura a supporto del RUP di cui all’art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 in combinato disposto con l’art. 3 dell’Allegato I.2 al Codice[2].
Confrontando le disposizioni, la Corte ha evidenziato come la fattispecie relativa all’esternalizzazione dell’attività di supporto al RUP sia una fattispecie residua (in quanto alla stessa può farsi ricorso soltanto in caso di verificata assenza in organico di altri dipendenti in possesso dei requisiti necessari non posseduti dal RUP designato) e autonoma rispetto a quella della struttura a supporto del RUP. Quest’ultima fattispecie, infatti, deve essere connotata, nel disegno normativo, dalla stabilità e dalla possibilità di istituzione in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’art. 15 della Legge n. 241/1990, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche e ove venga dimostrata l’indispensabilità per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico.
Si tratta, secondo la Corte, di due fattispecie caratterizzate da differenti finalità.
Infatti, nell’ipotesi di esternalizzazione di attività di supporto, la stazione appaltante – qualora abbia necessità di nominare un RUP carente dei requisiti richiesti – deve procedere, previo accertamento dell’assenza di professionalità interne per supportare il RUP, ad affidare a soggetti esterni le attività di supporto al RUP; mentre, nella seconda ipotesi, l’istituzione della struttura a supporto del RUP e la correlata conferibilità di incarichi esterni (cfr. artt. 15, comma 6, e 3 dell’Allegato I.2. del D. Lgs. n. 36/2003) rientrano tra le facoltà rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti cui fare ricorso per una migliore realizzazione dell’intervento pubblico.
Dalla delineata alterità ne discende, a giudizio della Corte, che “il tetto alle risorse finanziarie destinabili al conferimento di incarichi esterni dell’uno per cento dell’importo a base d’asta operi in relazione alla sola fattispecie prevista dagli artt. 15, comma 6 e 3 dell’Allegato I.2. del D. Lgs. n. 36/2023, non apparendo qualificabile come species di tale genus, di contro, l’esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari”, posto che quest’ultima attività, come già evidenziato dall’ANAC con il Parere n.11/2023, è qualificabile come appalto di servizi.
Di conseguenza, precisa la Corte, “l’ammontare dei relativi compensi, a seconda della tipologia di incarico da conferire, dovrà avvenire sulla base dei parametri normativi previsti per le specifiche figure professionali, tra cui l’Allegato I.13 ed il D.M. 17.06.2016, qualora si tratti dell’affidamento degli incarichi professionali di natura tecnica”.
Quindi, il richiamo effettuato dalla Corte al c.d. “Decreto Parametri” (D.M. 17 giugno 2016 “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione”) lascerebbe intendere che, in caso di affidamento di incarichi esterni di supporto al RUP, non solo non trovi applicazione il limite alle risorse finanziarie di cui al citato art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 (previsto per l’istituzione della struttura a supporto del RUP) ma debba anche applicarsi l’equo compenso secondo il principio sancito dall’art. 3, comma 1, della Legge n. 49/2023, per cui sono nulle le pattuizioni che prevedono un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti.
Considerate le persistenti incertezze relative all’applicazione della disciplina dell’equo compenso nell’ambito di qualsivoglia attività professionale prevista in seno alle procedure di cui al Codice dei contratti pubblici, onde evitare problemi alle stazioni appaltanti rimane auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore sul punto.
Studio Legale DAL PIAZ
[1] Art. 2, comma 3, dell’Allegato I.2 al D.Lgs. n. 36/2023: “Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza”.
[2] Art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo”.
Art. 3 dell’Allegato I.2 al D.Lgs. n. 36/2023: “Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
