L’interpretazione dell’art. 77, comma 6, D.Lgs. 50/2016
Con le Sentenze nn. 73 e 74 in data 20.12.2021 il TAR per la Valle d’Aosta si è pronunciato sui ricorsi promossi da SYNERGIE ITALIA S.p.A. e da UMANA S.p.A. contro l’aggiudicazione definitiva disposta da IN.VA. S.p.A. (Centrale unica di committenza della Regione Valle d’Aosta) per la procedura di affidamento del servizio di somministrazione del personale a tempo determinato per l’Azienda USL della Valle d’Aosta. Le resistenti, patrocinate dallo Studio Legale DAL PIAZ, hanno vinto entrambi i contenziosi con due pronunce nelle quali si enuncia un interessante principio di diritto in materia di incompatibilità dei commissari di gara.
Lo svolgimento dei giudizi
La vicenda dalla quale prendono le mosse le sentenze in argomento trae origine dalla procedura telematica aperta indetta da IN.VA. S.p.A. ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 (con bando pubblicato in G.U.U.E. in data 15.02.2021) per l’affidamento del servizio di attività di ricerca, selezione, formazione e gestione del personale a tempo determinato presso l’Azienda USL della Valle d’Aosta.
All’esito della gara l’aggiudicazione è stata disposta in favore di GI GROUP S.p.A.; SYNERGIE ITALIA S.p.A. e UMANA S.p.A., rispettivamente terza e seconda classificata, hanno proposto autonomi ricorsi innanzi al TAR per la Valle d’Aosta sostenendo l’illegittimità dell’aggiudicazione.
In sede di camera di consiglio, il Collegio ha ritenuto che non sussistessero i presupposti di estrema gravità ed urgenza per il riconoscimento delle misure cautelari richieste dalle ricorrenti, considerata la necessità di compiere complesse valutazioni, richiedenti l’approfondimento proprio della fase di merito.
Nelle more del contenzioso innanzi al Giudice di primo grado entrambi gli operatori hanno presentato ricorso in appello avverso l’esito delle camere di consiglio. Gli appelli sono stati respinti dal Consiglio di Stato, mentre l’Azienda USL si è impegnata a non sottoscrivere il contratto con l’aggiudicataria GI GROUP S.p.A. sino all’esito dell’udienza pubblica innanzi al TAR.
In data 20.12.2021, all’esito dell’udienza pubblica, il TAR ha dunque pubblicato le Sentenze nn. 73 e 74.
Le contestazioni mosse con riferimento all’incompatibilità del Presidente della Commissione giudicatrice
Tra i vizi della procedura contestati dalle ricorrenti particolare importanza hanno rivestito le censure concernenti la pretesa violazione dell’art. 77, comma 6, D.Lgs. 50/2016, norma che disciplina le ipotesi di incompatibilità dei componenti della Commissione giudicatrice[1].
In particolare, conformemente alle previsioni dall’art. 77, comma 9, D.Lgs. 50/2016, i tre commissari della procedura di gara avevano dichiarato al momento dell’insediamento la non sussistenza di cause di incompatibilità, tra le quali, per l’appunto, l’assenza di legami con gli operatori concorrenti.
In sede di apertura delle offerte tecniche (operazioni svolte durante la seconda seduta di attività della Commissione giudicatrice) il Presidente è però venuto a conoscenza della presenza di un proprio parente entro il secondo grado nel team di “somministrati” proposto dall’offerente RANDSTAD ITALIA S.p.A[2]; per l’effetto, il Presidente si è astenuto dal compiere ulteriori operazioni nell’ambito della procedura rassegnando le proprie dimissioni dall’incarico[3].
Le ricorrenti hanno dunque contestato in primis la dichiarazione resa dal Presidente al momento dell’insediamento ed hanno sostenuto che la presenza (seppur per poche ore) di un commissario in capo al quale si concretizzi un’ipotesi di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 6, del D.Lgs. 50/2016) avrebbe viziato irrimediabilmente la gara. Infatti, nell’interpretazione data da SYNERGIE ITALIA S.p.A. e da UMANA S.p.A., l’esposizione degli altri membri della Commissione all’influenza del Presidente sarebbe stata sufficiente per alterare il corretto svolgimento della procedura, mentre l’unica possibile soluzione per non compromettere il processo valutativo delle offerte sarebbe stata l’integrale sostituzione dei commissari.
Le ricorrenti hanno dunque contestato in primis la dichiarazione resa dal Presidente al momento dell’insediamento ed hanno sostenuto che la presenza (seppur per poche ore) di un commissario in capo al quale si concretizzi un’ipotesi di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 6, del D.Lgs. 50/2016) avrebbe viziato irrimediabilmente la gara. Infatti, nell’interpretazione data da SYNERGIE ITALIA S.p.A. e da UMANA S.p.A., l’esposizione degli altri membri della Commissione all’influenza del Presidente sarebbe stata sufficiente per alterare il corretto svolgimento della procedura, mentre l’unica possibile soluzione per non compromettere il processo valutativo delle offerte sarebbe stata l’integrale sostituzione dei commissari.
L’Azienda USL ed IN.VA. S.p.A., patrocinate dallo Studio Legale DAL PIAZ, hanno innanzitutto replicato che la causa di incompatibilità configurata in capo al Presidente non era dal medesimo conoscibile e non poteva esserlo sino al momento dell’apertura dell’offerta dalla quale risultava il nominativo del parente impiegato; allorquando il contenuto dell’offerta tecnica dell’operatore RANDSTAD ITALIA S.p.A. è stato noto alla Commissione, il Presidente si è dunque correttamente astenuto e dimesso seduta stante.
Peraltro, le Società ricorrenti non hanno specificato alcun comportamento oggettivo né portato alcun elemento di prova che dimostrasse un’effettiva influenza del Presidente sull’attività valutativa della Commissione, limitandosi a contestare genericamente la sola presenza dello stesso.
Il principio di diritto enunciato dal TAR Valle d’Aosta
Con le sentenze in esame il Collegio si è pronunciato in accordo con la posizione delle resistenti AUSL ed IN.VA. S.p.A..
Il TAR innanzitutto ha confermato la correttezza e la totale assenza di vizi nel modus procedendi del Presidente, sottolineando come la causa di incompatibilità fosse inconoscibile all’atto di costituzione della Commissione e fino all’apertura dell’offerta tecnica di RANDSTAD ITALIA S.p.A., rimanendo una pura supposizione che tale situazione potesse essere precedentemente nota.
Il Collegio ha sottolineato come la preesistenza di un legame parentale non è un dato rilevante se non associato ad un potenziale interesse del parente collegabile al concorrente. La mera sussistenza di un rapporto di lavoro non può essere considerata sempre e comunque rivestente un profilo di interesse “quasi che qualsiasi dipendente di qualsiasi impresa, anche multinazionale e con moltissimi dipendenti, debba intendersi interessato a qualsiasi gara cui partecipi il datore di lavoro”: ammettendo tale interpretazione si finirebbe infatti “per identificare l’interesse nel puro credito stipendiale, laddove l’art. 77, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016 – mediante il richiamo all’art. 51 c.p.c. e all’art. 42 stesso D. Lgs., che a sua volta richiama l’art. 7 del D.P.R. n. 62 del 2013 – considera i rapporti di credito in quanto tali solo se relativi al commissario ed al coniuge, non anche ai parenti.”
Quindi, l’istituto dell’incompatibilità dei membri della Commissione giudicatrice non deve essere esteso fino a dare rilevanza alla posizione dei pubblici funzionari che potrebbero avere rapporti rilevanti con soggetti che potenzialmente possono operare in settori in cui rivestano la posizione di controparti contrattuali della Pubblica Amministrazione[4]: “se ciò si può giustificare in presenza di imprenditori individuali o di figure apicali incardinate nell’ambito di imprese anche societarie, non può certamente applicarsi allorquando si tratti soggetti che, sebbene inquadrati nell’ambito dell’organigramma di un’impresa, non rivestono all’interno della stessa posizioni di rilievo, essendo in tal caso da escludere, almeno in via ordinaria, il rischio di influenze indebite sia nella sfera pubblica che in quella del privato imprenditore”.
Infatti, essendo la Società offerente una multinazionale con numerose filiali in Italia e con un rilevante numero di lavoratori, il legame di parentela del Presidente con un dipendente non incaricato di funzioni direttive non può dar luogo, secondo l’id quod plerumque accidit, a rischi di interferenze con eventuali soggetti pubblici in rapporto con lo stesso.
In ogni caso solo l’effettiva conoscenza della situazione di incompatibilità sostanzia il dovere di astensione del membro della Commissione giudicatrice “non essendo esigibile una tale condotta in una fase antecedente, allorquando nessun elemento concreto (e forse neanche potenziale) sussisteva in tal senso”.
Il TAR per la Valle d’Aosta si è dunque pronunciato aderendo ad un approccio sostanzialistico nell’interpretazione delle clausole di incompatibilità ex art. 77, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, come sostenuto dall’Azienda USL e da IN.VA. S.p.A.: pur trattandosi di un istituto finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi “non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività irrilevanti (come nella specie) o del tutto propedeutiche e meramente strumentali all’attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di derivazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l’efficacia, l’efficienza e la continuità dell’azione amministrativa”.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]Ai sensi dell’art. 77, comma 6, D.Lgs. 50/2016: “Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”. In particolare, l’art. 51 c.p.c., comma 1, prevede al numero 2 l’obbligo di astensione qualora il giudice stesso (ovvero il commissario, in virtù del predetto richiamo normativo) “o la moglie è parente fino al quarto grado [o legato da vincoli di affiliazione], o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori”.
[2]Società classificatasi quarta nella graduatoria finale..
[3]Peraltro, nella medesima seduta anche un altro membro si era dimesso: la Commissione è stata così rinnovata di due dei suoi tre componenti.
[4]Il perimetro applicativo delle cause di incompatibilità è infatti di stretta interpretazione, cfr. TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 8 marzo 2021 n. 616.
