IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
DECRETO LEGISLATIVO 31 MARZO 2023 N. 36

 

Dopo soli sette anni dall’entrata in vigore del precedente, con il D.Lgs. n. 36/2023, pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica italiana n. 77 del 31 marzo 2023, è stato adottato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo il legislatore la riforma trova fondamento sull’esigenza di adeguare la disciplina nazionale al diritto europeo, nonché ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, mediante il riordino e la semplificazione della disciplina vigente. Ma, ancora più importante, l’intervento normativo in parola costituisce attuazione degli impegni assunti dal Governo italiano con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) che, con specifico riferimento al settore dei contratti pubblici, prevede un processo di riforma suddiviso in due macro-tappe: una prima tappa, attuata in via d’urgenza con il D.L. n. 77/2021, e una seconda tappa da attuare mediante una riforma complessiva del vigente Codice.

Del resto, il previgente Codice risponde ormai a un’impostazione molto distante da quella originaria. Le diverse modifiche apportate hanno determinato difficoltà tanto sul piano interpretativo quanto su quello attuativo, incidendo negativamente sulla velocità dell’azione pubblica, troppo spesso soggetta al sindacato dell’autorità giudiziaria, e sul complessivo mercato di lavori, servizi e forniture.

 

La struttura del Codice

Con i suoi 229 articoli il nuovo Codice si caratterizza per una struttura non molto dissimile dal precedente, nonostante la sensibile riduzione di commi e parole utilizzate. I 38 Allegati, inoltre, si pongono in soluzione di continuità con le direttive europee da attuare, che ne comprendono 47, e sostituiscono gli allegati al vecchio Codice, le diciassette Linee Guida ANAC e circa quindici Regolamenti. Del resto, la stessa Legge Delega n. 78/2022 imponeva il “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Il nuovo Codice, nel suo complesso, si compone di cinque Libri, a loro volta suddivisi in Parti e Titoli che, rispetto al precedente, sembrano essere caratterizzati da una maggiore sistematicità e organicità dei contenuti. L’entrata in vigore è avvenuta in data 1° aprile 2023, ma con efficacia a partire dal 1° luglio 2023, con conseguente applicazione della disciplina anteriforma agli avvisi o ai bandi pubblicati prima di tale data. È stato inoltre stabilito un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023,in cui continueranno ad applicarsi alcune disposizioni del D.Lgs. n. 50/2016 e del Decreto “Semplificazioni” n. 76/2020, nonché del Decreto “Semplificazioni-bis” n. 77/2021 per i contratti PNRR e PNC. In particolare, l’efficacia è differita al 1° gennaio 2024 per la parte relativa alla digitalizzazione allo scopo, evidente, di fornire agli operatori economici e, soprattutto, alle Stazioni appaltanti ed agli Enti concedenti un congruo periodo di tempo per adattarsi alle novità introdotte.

I principi

Il Libro I dedica i primi 12 articoli alla codificazione dei principi generali da seguire in materia di Contratti pubblici, allo scopo di garantire la completezza dell’ordinamento giuridico: principi del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato, di buona fede e tutela dell’affidamento,  di solidarietà e sussidiarietà orizzontale, di auto-organizzazione amministrativa, di autonomia contrattuale, di conservazione dell’equilibrio contrattuale, di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione, e di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. I primi tre, per espressa previsione dell’art. 4, hanno una portata generale e costituiscono criteri interpretativi e applicativi fondamentali della materia.

Il principio del risultato previsto dall’art. 1 costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, oltre che attuazione del generale principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., e viene agganciato a due principi fondamentali: la concorrenza, che garantisce il conseguimento del miglior risultato possibile; la trasparenza, che è invece funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione del Codice. Al comma 3 viene poi esplicitato il collegamento funzionale con l’ordinamento europeo, nella parte in cui si afferma che detto principio “è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea”.

Altresì importante è il principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”, che si pone a fondamento dell’attribuzione e dell’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici, favorendo e valorizzando l’iniziativa e l’autonomia decisionale della Pubblica Amministrazione.

Le soglie comunitarie

Dopo aver individuato all’art. 13 l’ambito di applicazione del Codice (contratti di appalto e di concessione), l’art. 14 trascrive nell’ordinamento nazionale quanto già previsto dai Regolamenti Ue del 2021, di immediata applicazione, individuando le soglie di rilevanza europea ed i metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. In estrema sintesi, le soglie comunitarie rilevanti sono:

5. Euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
6. Euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle Stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
7. Euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da Stazioni appaltanti sub-centrali;
8. Euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.

Oltre tali soglie, trova applicazione la disciplina europea.

Il Responsabile Unico del Progetto

L’acronimo RUP indica adesso il Responsabile Unico del Progetto (Art. 15), non più del procedimento, il quale interviene per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al Codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della Stazione appaltante o dell’Ente concedente e che sia in possesso dei requisiti stabiliti da un apposito allegato al Codice, non chè di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti affidatigli, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. L’ufficio del RUP diventa obbligatorio e non può essere rifiutato.

Inoltre, è prevista la possibilità per le Stazioni appaltanti e per gli Enti concedenti di individuare modelli organizzativi che prevedano la nomina di un Responsabile di Procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e per la fase di affidamento. In tali casi, le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, “ferma restando l’unicità della figura del RUP”, il quale è comunque tenuto ad assolvere le funzioni di supervisione, indirizzo, coordinamento e controllo. Infine, ai sensi dell’art. 93, il RUP può far parte della Commissione giudicatrice.

La digitalizzazione

Importanti novità sono state introdotte in tema di digitalizzazione, allo scopo di adeguare le procedure agli standard degli altri paesi europei ed all’evoluzione delle nuove tecnologie. In tale ottica viene delineato un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (Art. 22), i cui pilastri sono: la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Art. 23), il FVOE – Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (Art. 24), gestiti dall’ANAC, e le piattaforme telematiche di approvvigionamento.

L’accesso agli atti

In linea con lo svolgimento in modalità telematica delle procedure è l’ulteriore novità, di notevole rilevanza, relativa alla digitalizzazione dell’accesso agli atti. In particolare, l’art. 35 afferma l’obbligo per Stazioni appaltanti ed Enti concedenti di assicurare l’accesso con modalità digitali ed individua le ipotesi di differimento e di esclusione. L’art. 36 individua le specifiche procedimentali e processuali in materia: anzitutto, l’offerta dell’aggiudicatario, nonché verbali di gara, atti, dati e informazioni presupposte all’aggiudicazione, vengono resi disponibili a tutti i candidati non definitivamente esclusi mediante la piattaforma digitale utilizzata, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione; inoltre, agli operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la medesima piattaforma, gli atti e le offerte dagli stessi presentate.

Eventuali richieste di oscuramento di dati, informazioni o documenti dovranno essere rese al momento della presentazione dell’offerta. Su queste la Stazione appaltante o l’Ente concedente si pronuncia contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione dell’offerta risultata aggiudicataria. Avverso tali decisioni può proporsi impugnazione ai sensi dell’art. 116 c.p.a., con ricorso da notificare entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento della notificazione del ricorso. In ogni caso, l’ostensione della documentazione oggetto di controversia non può avvenire prima del decorso del termine di impugnazione(dieci giorni) al fine di non rendere inutile lo strumento impugnatorio.

La progettazione

La progettazione viene limitata a due livelli: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo. L’art. 41 individuale finalità della progettazione, di portata generale, oggetto di disciplina puntuale con riferimento alle specifiche tipologie contrattuali. L’impostazione adottata punta l’attenzione non già sul “come” stipulare un contratto pubblico, ma sul “perché” occorra addivenire alla realizzazione dell’opera o all’acquisto di beni e servizi, favorendo una maggiore consapevolezza da parte delle Amministrazioni in ordine a tempi e modi di spendita del denaro pubblico.

Altre novità riguardano la riduzione dei termini per la progettazione, l’istituzione da parte del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti edi un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Inoltre, il BIM diventa obbligatorio a partire dal 1° gennaio 2025: da questa data le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti dovranno adottare metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti per importo a base di gara superiore a 1 milione di euro.

L’appalto integrato

L’art. 44, avente ad oggetto la disciplina dell’appalto integrato, costituisce un importante elemento di novità rispetto all’impostazione originaria del vecchio Codice, recependo le tendenze già avviate con il Decreto “Sblocca–cantieri”. Viene infatti meno il generale divieto, previsto dal D.Lgs. 50/2016ma di fatto sospeso fino al 30 giugno 2023, di provvedere all’affidamento mediante appalto integrato. Viene inoltre confermata la possibilità, prevista per gli appalti PNRR, di affidare congiuntamente la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica. Resta tuttavia esclusa la possibilità di attingere a tale strumento per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.

Gli affidamenti sottosoglia

Con riferimento ai contratti sottosoglia, l’art. 50 recepisce modalità e limiti introdotti dal D.L. n. 76/2020. In particolare, le Stazioni appaltanti procedono all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici:

• per lavori di importo inferiore ad Euro 150.000;
• per servizi e forniture di importo inferiore ad Euro 140.000.

Procedono all’affidamento mediante procedura negoziata senza bando, previa consultazione:

• di almeno cinque operatori economici per lavori di importo uguale o superiore ad Euro 150.000 ma inferiore ad Euro 1 milione;
• di almeno dieci operatori economici per lavori di importo pari o superiore ad Euro 1 milione ma inferiore alle soglie di rilevanza euro unitaria;
• di almeno cinque operatori economici per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore ad Euro 140.000 ed inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Strettamente connesso è l’art. 49 che afferma, riformulandolo, il principio di rotazione già presente nella disciplina precedente, prevedendo il divieto di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente quando due consecutivi affidamenti abbiano oggetto analogo. È poi prevista la facoltà per la Stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce economiche, con applicazione del divieto in relazione a ciascuna fascia. Sono previste poi tre deroghe al divieto suesposto, ed in tal caso è possibile non applicare la rotazione: con riferimento alla struttura del mercato ed alla effettiva assenza di alternative, estendendo la deroga anche al caso di accurata esecuzione del precedente contratto da parte dell’appaltatore; nelle ipotesi di procedura negoziata, quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata; per affidamenti diretti di importo inferiore ad Euro 5.000.

Le garanzie provvisorie

L’art. 53 afferma che non è dovuta la garanzia provvisoria nelle procedure di affidamento per i contratti sottosoglia di cui all’art. 50, comma 1. La garanzia è tuttavia richiesta nelle procedure negoziate senza bando qualora, in considerazione della tipologia e della specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che la giustifichi. In tali casi, l’ammontare non può superare l’1% dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.

La revisione prezzi

Rilevante alla luce degli eventi succedutisi negli ultimi anni è la previsione di cui all’art. 60 che, confermando il disposto di cui all’art. 29 del D.L. n. 4/2022, prevede l’obbligo di inserimento negli atti di gara delle clausole di revisione prezzi, destinate ad attivarsi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione dei costi dell’affidamento superiore al 5%. In tali ipotesi viene riconosciuto in favore dell’appaltatore l’80% del maggior costo sopportato.

La qualificazione obbligatoria

Importante è l’introduzione dell’obbligo di qualificazione per Stazioni appaltanti e Centrali uniche di committenza. L’art. 63 prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco cui queste dovranno essere iscritte per effettuare le procedure di affidamento di servizi e forniture di importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, o per l’affidamento di lavori d’importo superiore ad Euro 500.000. La qualificazione viene conseguita a seguito dell’accertamento del possesso dei requisiti indicati nell’allegato II.4 al Codice, fatte salve le ipotesi di iscrizione di diritto prevista per alcune tipologie di Amministrazioni ed Enti. La qualificazione è basata, inoltre, su tre livelli, cui corrispondono soglie crescenti di procedure espletabili.

Viene confermato l’obbligo di qualificazione per gli operatori economici che intendono partecipare ad appalti di lavori di importo pari o superiore ad Euro 150.000. La relativa attestazione viene rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. In attesa dell’approvazione di un apposito Regolamento, il sistema di qualificazione è disciplinato dall’allegato II.12 al Codice. L’obbligo di qualificazione è esteso anche agli appalti di servizi e forniture. Il Regolamento dovrà disciplinare il sistema di qualificazione e contenere: la definizione delle tipologie per le quali è possibile una classificazione per valore, la competenza a rilasciare la relativa attestazione, la procedura e le condizioni per la relativa richiesta, il regime sanzionatorio. Fino all’adozione del Regolamento non è efficacie l’allegato II.12, ma le Stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica.

Le cause di esclusione

Gli artt. 94e 95 individuano le cause di esclusione dalla procedura, distinte in automatiche e non automatiche. La nuova disciplina punta ad eliminare gli elementi di incertezza prevedendo che l’esclusione di un operatore economico venga disposta e comunicata dalla Stazione appaltante solo in presenza  di tutte le condizioni previste dalla norma. Inoltre, l’intero art. 98 è dedicato alla qualificazione ed alla determinazione delle ipotesi in cui può ritenersi operativa la causa di esclusione (non automatica) dell’illecito professionale grave. In particolare, si ritiene necessario che l’illecito sia tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico e si richiede la prova alla Stazione appaltante con mezzi adeguati. Sono quindi indicati dal Codice, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi. Un’ipotesi particolare è quella prevista dal comma 6, lett. g), in base al quale la Sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta (patteggiamento) di cui all’art. 444 c.p.p. – connessa ai reati espressamente previsti dal comma 3, lett. g), dell’art. 98 (ossia quelli stabiliti dall’art. 94, comma 1, del nuovo Codice quale motivo di esclusione automatica dalla gara) – costituisce mezzo di prova adeguato del grave illecito professionale. Tale previsione determina una grave discrasia con l’obiettivo di deflazione del contenzioso penale perseguito dalla c.d. “Riforma Cartabia” che, riformulando il disposto di cui all’art. 445, comma 1-bis c.p.p., prevede non solo l’inefficacia ma anche l’assoluta irrilevanza probatoria della sentenza di patteggiamento nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Quindi, ai sensi del nuovo Codice, il patteggiamento per uno dei reati previsti dall’art. 94, comma 1 (ma anche il mero decreto con cui è disposto un giudizio penale) costituisce mezzo di prova del grave illecito contrattuale anche se non rappresenta più, per l’ordinamento penale, implicita ammissione di colpevolezza né è più equiparato ad una sentenza di condanna. Tale mancato coordinamento tra le due discipline deve essere immediatamente risolto dal legislatore.

L’esecuzione del contratto

La fase esecutiva è diretta dal RUP, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il RUP si avvale del Direttore dell’esecuzione del contratto o del Direttore dei lavori, del Coordinatore in materia di salute e sicurezza e del Collaudatore o del Verificatore della conformità; accerta, inoltre, il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate. Per l’esecuzione dei contratti relativi a lavori, le Stazioni appaltanti nominano prima dell’avvio della procedura per l’affidamento, su proposta del RUP, un Direttore dei lavori, il quale è preposto al controllo tecnico, contabile ed amministrativo dell’intervento, affinché sia garantita l’esecuzione dei lavori a regola d’arte e la conformità al progetto ed al contratto. Nei contratti di importo non superiore ad Euro 1 milione e in assenza di lavori complessi, il Direttore dei lavori in possesso dei requisiti richiesti svolge anche le funzioni di Coordinatore per la sicurezza. Per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture le funzioni e i compiti del Direttore dell’esecuzione sono svolti, di norma, dal RUP. Viene, inoltre, confermata la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

Il subappalto

L’art. 119 disciplina l’istituto del subappalto, confermando le recenti modifiche al previgente Codice in ordine alla totale eliminazione dei limiti percentuali. Al comma 2 viene fornita una definizione puntuale dell’istituto, individuando le soglie oltre le quali si considera presente il subappalto; al comma 3 vengono invece elencate le attività che, seppur affidate a terzi, non configurano subappalto. Viene, inoltre, introdotto il subappalto “a cascata” adeguando ulteriormente l’istituto alla normativa ed alla giurisprudenza europea con la previsione di criteri di valutazione discrezionali da parte della Stazione appaltante da esercitarsi caso per caso.

Il Parternariato Pubblico Privato

La disciplina del Partenariato Pubblico Privato (PPP) viene collocata nel Libro IV, rubricato “del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”. L’art. 174 definisce il PPP come l’operazione economica in cui ricorrono congiuntamente le seguenti caratteristiche:

• tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico;
• la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata;
• alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne l’attuazione;
• il rischio operativo è allocato in capo al soggetto privato.

In linea generale, viene semplificato il quadro normativo per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali, vengono previste ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e confermato il diritto di prelazione per il promotore.

La giustizia amministrativa

Infine, in materia di contenzioso, l’art. 209 riordina e modifica gli artt. 120, 121 e 124 c.p.a., prevedendo l’estensione della cognizione del Giudice alle azioni risarcitorie ed all’azione di rivalsa proposte dalle Stazioni appaltanti. Il CIG andrà indicato in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del Giudice.

Considerazioni finali

Allo stato risulta prematuro ritenere che il nuovo Codice ridurrà i tempi delle procedure e, soprattutto, della realizzazione delle opere pubbliche.  La lunghezza delle procedure è infatti spesso conseguente ai tempi delle fasi di progettazione e di esecuzione dei lavori. Sono diversi i progettisti che già dubitano dell’utilità della riduzione a due dei livelli di progettazione, in quanto il contenuto del nuovo progetto di fattibilità tecnico economica di fatto ingloberà i contenuti dell’omonimo precedente e del defunto progetto definitivo. Peraltro, la riforma è positiva sotto il profilo della chiarezza e della sistematicità dei contenuti del Codice.

 

 

 

 

 

 

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