Nella Seduta di lunedì 30 maggio 2022 il Senato ha approvato in prima lettura il Disegno di Legge “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (cd. DDL Concorrenza) che dà attuazione agli impegni del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Se le novità non possono ancora ritenersi definitive allo stato attuale (dovendo passare ancora all’esame della Camera prima della loro definitiva approvazione), appare sin da subito innegabile la rilevanza strategica del nuovo DDL che, in linea con le disposizioni vigenti a livello europeo e con le indicazioni discendenti dal PNRR, sottende una nuova ‘visione’ di economia di mercato, in cui il valore della concorrenza è coniugato con obiettivi di politica sociale, giustizia sociale, tutela dell’ambiente, sicurezza e salute dei cittadini.
La ratio che ispira le diverse disposizioni sui regimi concessori (Capo II del DDL) è da ricercarsi nel contrasto alla formazione di monopoli naturali nella gestione di beni e servizi pubblici e, più in generale, nella rimozione di ogni forma di barriera all’entrata nei relativi mercati. Il principio che anima il progetto riformatore è stato rinvenuto nell’affermazione, attribuita a Luigi Einaudi, secondo cui “La legge non è strumento di formazione di monopoli economici”.
In tale logica devono essere valutati gli effetti economici del provvedimento di concessione che, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi.
Alla luce di tali considerazioni, appare significativa l’introduzione, prevista sin dall’articolo 2, di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza dei principali dati e informazioni relativi a tutti i rapporti concessori. In particolare, costituiranno oggetto di rilevazione gli atti, i contratti e le convenzioni che comportano l’attribuzione a soggetti privati o pubblici dell’utilizzo in via esclusiva del bene pubblico, con previsione della piena conoscibilità della durata, dei rinnovi in favore del medesimo concessionario o di una società dallo stesso controllata o ad esso collegata, dei beneficiari e della natura della concessione, dell’ente proprietario, nonché di ogni altro dato utile al fine di verificare la proficuità dell’utilizzo economico del bene in una prospettiva di tutela e valorizzazione del bene stesso nell’interesse pubblico.
1. Concessioni Demaniali Marittime
Il primo regime concessorio disciplinato dal DDL è rappresentato dalle Concessioni Demaniali Marittime con finalità turistico-ricreative e sportive (articoli 3 e 4). Le nuove disposizioni in materia recepiscono le indicazioni contenute nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021, con le quali è stato ‘definitivamente’ affermato che il diritto dell’Unione Europea impone che il rilascio o il rinnovo delle Concessioni Demaniali Marittime avvenga all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità, sia rispetto all’articolo 12 della Direttiva Servizi 2006/123/CE sia rispetto all’articolo 49 TFUE, della disciplina nazionale che prevedeva la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere.
In quell’occasione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di modulare gli effetti della propria decisione, individuando nel 31 dicembre 2023 il termine entro il quale le concessioni avrebbero dovuto conformarsi all’obbligo di gara (auspicando l’intervento di una normativa in materia). Coerentemente, l’articolo 3 del DDL dispone che le Concessioni Demaniali Marittime, Lacuali e Fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive, nonché i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione, continuino ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023.
Al terzo comma dell’articolo 3 è prevista una deroga in presenza di ragioni oggettive che impediscano la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2023connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura stessa. In tali casi, l’autorità competente, con atto motivato, può differire il termine di scadenza della concessione in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2024.
In discontinuità rispetto al passato, è comunque previsto il divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici delle concessioni.
Oltre ad avere individuato un termine entro il quale tutte le concessioni dovranno essere messe a gara, l’intervento riformatore approvato in Senato prevede che il Governo sia delegato ad adottare, entro sei mesi dall’entrata in vigore della Legge, uno o più Decreti Legislativi volti al riordino dell’intera disciplina in materia di Concessioni Demaniali Marittime. L’obiettivo è promuovere un maggiore dinamismo concorrenziale nel settore dei servizi e delle attività economiche, favorendo la massima partecipazione alle gare (soprattutto delle piccole e microimprese), e, al tempo stesso, valorizzare profili di politica sociale e ambientale.
In questa duplice prospettiva vanno interpretati i principi e criteri direttivi fissati dall’articolo 4 del DDL.
Al fine di favorire la massima partecipazione alle gare (in linea con i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, lett. b), d), e), n. 1), si prevede che la durata della concessione non debba essere superiore a quanto necessario per garantire al concessionario l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti autorizzati dall’ente concedente (lett. e, n. 7), la quantificazione dei canoni annui concessori debba avvenire secondo criteri uniformi (che tengano conto del pregio naturale e dell’effettiva redditività delle aree demaniali da affidare in concessione lett. f), i casi in cui è consentita la sub-concessione debbano essere oggetto di una disciplina specifica (lett.g) e la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente sia soggetta a criteri uniformi.
Se tali disposizioni mirano indubitabilmente a rimuovere ogni forma di barriera all’entrata nel mercato delle Concessioni Demaniali Marittime, al tempo stesso è innegabile l’introduzione di criteri ispirati ad esigenze di politica sociale, secondo quanto disposto dalla lettera e), n. 5, miranti a valorizzare e tenere in considerazione, ai fini della scelta del concessionario, l’esperienza tecnica e professionale già acquisita, la posizione dei soggetti che nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva abbiano utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo famigliare, nonché la previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’attività del concessionario uscente (lett. e), n. 6).
2. Concessioni Aree Demaniali
Altrettanto dirompenti possono considerarsi le disposizioni introdotte dal nuovo DDL sulla Concorrenza con riferimento alle Concessioni delle Aree Demaniali, rientranti all’interno della Legge 28 gennaio 1994 n. 84, recante “Riordino della legislazione in materia portuale”. In precedenza, i servizi portuali erano considerati esclusi dall’ambito di applicazione della Direttiva Servizi 2006/123/CE, e l’articolo 18 della Legge vigente disponeva che le Autorità del sistema portuale (o l’Autorità Marittima) potessero affidare in concessione le aree demaniali e le banchine comprese nell’ambito portuale, nonché la realizzazione e la gestione di opere attinenti alle attività marittime e portuali collocate a mare nell’ambito degli specchi d’acqua esterni alle difese foranee, “sulla base di idonee forme di pubblicità”.
Il nuovo articolo 5 del DDL, in maniera più incisiva, dispone invece che le concessioni siano affidate, previa determinazione dei relativi canoni, sulla base di procedure ad evidenza pubblica, avviate anche a istanza di parte, “garantendo condizioni di concorrenza effettiva”.
Al fine di uniformare la disciplina per il rilascio delle concessioni, è prevista l’emanazione di un Decreto del Ministro delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, che definisca i criteri per l’assegnazione delle concessioni, la definizione della loro durata, l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo da parte delle Autorità concedenti, nonché le modalità per il rinnovo, l’individuazione dei canoni a carico dei concessionari e delle modalità volte a garantire il rispetto del principio di concorrenza nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale.
In linea con quanto già disposto dal precedente articolo 18 della L. 84/1994, continua ad essere prevista la possibilità per l’Autorità di sistema portuale (o l’Autorità Marittima)di ricorrere ad accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento con i privati nell’ambito delle procedure di affidamento, anche se viene sottolineata l’esigenza di motivare tale scelta e di assicurare comunque il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione fra tutti gli operatori interessati alla concessione del bene.
Coerentemente con la normativa previgente, il comma 9 dell’articolo 5 del DDL Concorrenza richiama il cd. “divieto di cumulo”, in base al quale “in ciascun porto l’impresa concessionaria di un’area demaniale deve esercitare direttamente l’attività per la quale ha ottenuto la concessione, e non può essere al tempo stesso concessionaria di altra area demaniale nello stesso porto, a meno che l’attività per la quale richiede una nuova concessione sia differente da quella di cui alle concessioni già esistenti nella stessa area demaniale, e non può svolgere attività portuali in spazi diversi da quelli che le sono stati assegnati in concessione”. Tale previsione è però accompagnata da una specifica deroga applicabile per i porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, per i quali è vietato solamente lo scambio di manodopera tra le diverse aree demaniali date in concessione alla stessa impresa o a soggetti comunque alla stessa riconducibili.
In caso di mancata osservanza degli obblighi assunti dal concessionario, la sanzione prevista dal nuovo DDL non è più la revoca dell’atto concessorio da parte dell’Autorità di sistema portuale (o dall’Autorità marittima), bensì la decadenza del rapporto concessorio.
3. Concessioni gas naturale
L’esame delle disposizioni dedicate al settore energetico assume centrale rilevanza all’interno dell’economia complessiva del DDL Concorrenza, soprattutto alla luce dell’attuale contesto internazionale (determinato, in particolare, dall’aggravarsi della crisi Ucraina).
Con riferimento alle Concessioni di distribuzione del gas naturale, il nuovo DDL persegue l’obiettivo di valorizzare adeguatamente le reti di distribuzione del gas di proprietà degli enti locali e rilanciare contestualmente gli investimenti nel settore della distribuzione del gas naturale, accelerando le procedure per l’effettuazione delle gare (di cui all’art. 13 del Regolamento ex Decreto del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro per i rapporti con le regioni e la coesione territoriale del 12 novembre 2011 n. 226).
A tale fine, vengono introdotte alcune rilevanti modifiche al D.Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, recante “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144.”
Nell’ambito delle procedure di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale si prevede che, anche nei casi di trasferimento di proprietà di impianti da un ente locale al nuovo gestore subentrante, quest’ultimo sia tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime ed a corrispondere una somma all’ente locale in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dall’ente locale al nuovo gestore (sulla falsariga di quanto già previsto dall’articolo 14, comma 8, DLgs. 164/2000).
Inoltre, qualora un ente locale (o una società patrimoniale delle reti), in occasione delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, intenda alienare le reti e gli impianti di distribuzione e di misura di sua titolarità, tali reti e impianti devono essere valutati secondo il valore industriale residuo calcolato in base alle linee guida adottate dall’ARERA (Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico). In tali casi, l’ARERA riconosce in tariffa al gestore aggiudicatario della gara l’ammortamento della differenza tra il valore di rimborso ed il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località.
Sempre con riferimento alla disciplina delle gare di affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, il nuovo articolo 6 del DDL Concorrenza dispone che il gestore, nell’offerta di gara, possa versare agli enti locali l’ammontare pari al valore dei titoli di efficienza energetica (determinato secondo le disposizioni di cui all’articolo 8, comma 6, del Regolamento ex Decreto Interministeriale n. 226/2011) corrispondenti agli interventi di efficienza energetica previsti nel bando di gara ed offerti secondo le modalità definite nello schema di disciplinare di gara tipo.
In questa chiave è inoltre disposto l’aggiornamento dei criteri di valutazione degli interventi di innovazione tecnologica previsti dall’articolo 15, comma 3, lett. d,del Regolamento di cui al Decreto Interministeriale n. 226 del 2011, proprio al fine di valorizzare nuove tipologie di intervento più rispondenti al rinnovato quadro tecnologico
Particolarmente interessante si rivela anche il nuovo comma 7-bis dell’articolo 14 del D.Lgs. 23 maggio 2000 n. 164, in base al quale il gestore uscente è tenuto a fornire all’ente locale tutte le informazioni necessarie per predisporre il bando di gara, entro un termine comunque non superiore a sessanta giorni. In caso di inadempimento, è previsto che l’ente locale possa imporre una sanzione amministrativa pecuniaria al gestore uscente, il cui importo può giungere fino all’1 per cento del fatturato totale realizzato durante l’esercizio sociale antecedente.
4. Concessioni idroelettriche
Il tema delle concessioni idroelettriche è disciplinato all’articolo 7 (Disposizioni in materia di concessioni di grande derivazione idroelettrica), che ha introdotto il nuovo comma 1-ter.1., ed ha modificato i commi 1-quater e 1-sexies, del D.Lgs.16 marzo 1999 n. 79 (“Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica”).
In base al testo approvato, le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche saranno effettuate secondo parametri “competitivi, equi e trasparenti”, sulla base di quanto stabilito con Legge dalle Regioni (ai sensi del previgente articolo 12, comma 1-ter, D.Lgs. n. 79/1999).
Pertanto, saranno le Regioni a dover avviare le procedure di assegnazione delle concessioni, secondo gli indirizzi già prescritti dalla normativa nazionale (art. 12 D. Lgs. n. 79/1999). Sulla base delle previsioni del DDL, le Regioni dovranno inoltre comunicare tempestivamente al Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili l’avvio e gli esiti delle procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche. In caso di decorso del termine o di mancata adozione delle Leggi Regionali entro i termini di cui al comma 1-ter, è previsto che il MIMS eserciti un potere sostitutivo ai fini dell’avvio delle procedure di assegnazione delle concessioni; in tal caso, il 10 per cento dell’importo dei canoni concessori, in deroga all’articolo 89, comma 1, lettera i), del D.Lgs.31 marzo 1998 n. 112, resterà acquisito al patrimonio statale.
Secondo quanto disposto dalle nuove disposizioni normative, le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche dovranno essere avviate entro due anni dalla data di entrata in vigore della Legge Regionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2023. La durata delle concessioni dovrà essere definita sulla base di criteri economici, fondati sull’entità degli investimenti proposti.
Disposizioni derogatorie sono previste per le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche che prevedono un termine di scadenza anteriore al 31 dicembre 2024, ivi incluse quelle già scadute. In tali situazioni, le Regioni potranno consentire la prosecuzione dell’esercizio della derivazione nonché la conduzione delle opere e dei beni passati in proprietà delle Regioni ai sensi del comma 1, in favore del concessionario uscente, per il tempo strettamente necessario al completamento delle procedure di assegnazione e comunque non oltre tre anni dalla data di entrata in vigore della Legge. In considerazione del vantaggio competitivo derivante dalla prosecuzione dell’esercizio degli impianti oltre il termine di scadenza, i concessionari uscenti potranno però essere tenuti a versare eventuali oneri aggiuntivi al corrispettivo versato all’amministrazione regionale in conseguenza dell’utilizzo dei beni e delle opere affidate in concessione.
Anche per le concessioni di grande derivazione idroelettrica è interessante considerare come il DDL Concorrenza tenti di coniugare l’obiettivo di promuovere la massima competizione nelle procedure di assegnazione con l’esigenza, particolarmente accentuata rispetto alla disciplina previgente, di salvaguardare le comunità locali e l’ambiente interessati dalle opere di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico.
A tal fine, nelle procedure di assegnazione si richiede di tenere conto della valorizzazione economica dei canoni concessori e degli interventi di miglioramento della sicurezza delle infrastrutture esistenti e di recupero della capacità di invaso, prevedendo a carico del concessionario subentrante un congruo indennizzo che tenga conto dell’ammortamento degli investimenti effettuati dal concessionario uscente.
In linea con l’obiettivo di promuovere una maggiore sostenibilità ambientale delle concessioni idroelettriche, si prevede che dovranno essere determinate le misure di compensazione ambientale e territoriale, anche a carattere finanziario, da destinare ai territori dei Comuni interessati dalla presenza delle opere e della derivazione compresi tra i punti di presa e di restituzione delle acque, garantendo l’equilibrio economico finanziario del progetto di concessione nonché i livelli minimi in termini di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico.
Con l’obiettivo di promuovere innovazione tecnologica e sostenibilità delle infrastrutture di grande derivazione idroelettrica, l’affidamento delle relative concessioni potrà avvenire anche facendo ricorso alle procedure di finanza di progetto previste dall’articolo 183 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n. 50/2016).
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In conclusione, alla luce delle principali modifiche apportate dal DDL sulla Concorrenza ai regimi concessori riguardanti le principali risorse e infrastrutture del Paese, emerge in maniera chiara l’obiettivo di promuovere il valore della concorrenza in una logica inedita, non più solo di efficienza di mercato e profitto, ma altresì di sostenibilità ambientale e sociale (secondo una visione di “economia sociale di mercato” che è alla base dei principali processi riformatori in atto a livello delle istituzioni europee). Tali radicali cambiamenti si ritiene comporteranno, inevitabilmente, processi dirompenti sul piano economico e sociale che dovranno essere adeguatamente governati attraverso un ripensamento del complesso rapporto Stato-Mercato.
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