DIFETTO DI GIURISDIZIONE IN TEMA DI APPALTI PUBBLICI
SEZIONI UNITE della CORTE di CASSAZIONE
ORDINANZA n. 19598 del 18.09.2020
Con la recentissima Ordinanza interlocutoria n. 19598 del 18.09.2020 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno effettuato un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea su tre questioni in materia di “difetto di tutela giurisdizionale” nell’ambito degli appalti pubblici relativamente ad un contenzioso in cui è presente lo Studio Legale Dal Piaz.
L’Ordinanza risulta particolarmente significativa in quanto si pone in netto contrato con la giurisprudenza formatasi in seno alle stesse Sezioni Unite a seguito della Sentenza della Corte Costituzionale n. 6 del 2018.
IL CASO
Una Pubblica Amministrazione indiceva una procedura di gara, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta più vantaggiosa, volta ad individuare un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione temporanea di personale.
Nel bando di gara era prevista una “soglia di sbarramento” alle offerte tecniche, il cui superamento era necessario per partecipare al prosieguo della gara.
La ricorrente, esclusa per il mancato superamento della “soglia di sbarramento”, impugnava dinanzi al competente T.A.R. la propria esclusione, deducendo una serie di vizi (tra cui, l’irragionevolezza dei punteggi tecnici, l’inadeguata determinazione dei criteri e l’illegittima nomina della commissione di gara).
Il T.A.R., pur rigettando le eccezioni sollevate dall’Amministrazione e dall’aggiudicataria in ordine alla legittimazione della ricorrente a proporre i motivi di ricorso (eccezioni argomentate sul presupposto che quest’ultima era stata esclusa dalla gara per insufficienza della propria offerta tecnica), respingeva l’impugnazione nel merito.
La ricorrente proponeva appello e l’aggiudicataria interponeva appello incidentale, censurando la Sentenza nella parte in cui aveva ritenuto ammissibili (pur avendole respinte nel merito) le censure volte ad ottenere il travolgimento della gara, laddove invece avrebbero dovuto essere ritenute inammissibili poiché proposte da un soggetto che era stato escluso dalla procedura.
Il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello incidentale, stabiliva che la ricorrente non era legittimata a proporre motivi di ricorso volti ad ottenere il travolgimento della gara, in quanto ne era stata esclusa ed essendo per tale ragione “portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara”.
Avverso tale Sentenza la ricorrente proponeva ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione sotto i profili della violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del diniego di accesso alla tutela medesima.
IL PROBLEMA DELL’INDIVIDUAZIONE DEI
“MOTIVI INERENTI ALLA GIURISDIZIONE”
Muovendo dal concetto di giurisdizione, il principale tema controverso riguarda la sussumibilità del c.d. “divieto di tutela giurisdizionale” (ancorché non accertata o non ancora accertata, nel giudizio in esame), derivante dalla difforme interpretazione, e conseguente applicazione, della normativa comunitaria da parte di organi giurisdizionali interni rispetto a quella fornita dalla Corte di Giustizia, alternativamente sotto la fattispecie della violazione di legge oppure quella del motivo “inerente alla giurisdizione”.
Le conseguenze pratiche sono rilevanti: nel primo caso, la vertenza può essere sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite, mentre, nel secondo caso, residua unicamente, de jure condito, lo strumento dell’azione di risarcimento del danno nei confronti dello Stato.
L’orientamento attualmente vigente (almeno fino alla pubblicazione dell’Ordinanza in commento) è stato scolpito dalla Sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale, secondo la quale alle Sezioni Unite, in sede di controllo di giurisdizione, è precluso di intervenire in caso di violazione di norme dell’Unione e della CEDU, la quale, invero, integrerebbe una semplice violazione di legge.
La Consulta, consapevole dell’esistenza (e della rilevanza, anche nell’ottica dell’armonizzazione comunitaria) del problema e della necessità di apportare specifici rimedi, ha auspicato l’introduzione di una nuova ipotesi di revocazione della Sentenza ex art. 395 c.p.c..
La suddetta impostazione, con la quale è stata fornita un’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. (a norma del quale, si rammenta, “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”), è stata immediatamente accolta anche dalle Sezioni Unite (che precedentemente aderivano ad un orientamento opposto) ed applicata, tra l’altro, in materia di esclusione e di aggiudicazione di appalti pubblici.
Le Sezioni Unite, con l’Ordinanza in oggetto, muovendo dalla considerazione secondo cui costituisce primaria esigenza di sistema quella di impedire il consolidamento e la stratificazione di decisioni del Consiglio di Stato contrarie al diritto comunitario, indicano il ricorso per cassazione quale strumento più idoneo per porre rimedio a tali violazioni e rilevano che il giudice nazionale che applica norme nazionali confliggenti con disposizioni comunitarie, come interpretate dalla Corte di Giustizia, esercita un potere giurisdizionale di cui è privo, “per avere compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale”, incorrendo nel vizio di difetto di giurisdizione censurabile dinanzi alle Sezioni Unite ex art. 111, comma 8, Cost..
In altre parole, le Sezioni Unite rivendicano il proprio ruolo, certamente indebolito dalla Corte Costituzionale, di garanti della conforme interpretazione del diritto dell’Unione da parte dei giudici nazionali nonché del rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale: “il ricorso per cassazione costituisc[e] l’estremo rimedio apprestato dall’ordinamento nazionale per evitare la formazione di qualunque giudicato contrario al diritto dell’Unione”.
Per tutte le susesposte ragioni, le Sezioni Unite, sollevando la prima questione pregiudiziale, chiedono alla Corte di Giustizia di prendere posizione circa la conformità alla normativa europea dell’interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost. (e degli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, primo comma, c.p.c. e 110 c.p.a.) risultante dalla Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale, nella parte in cui quest’ultima ha stabilito che il rimedio del ricorso per cassazione non può essere utilizzato per impugnare Sentenze del Consiglio di Stato che si fondino su un’interpretazione di leggi nazionali confliggenti con quella della Corte di Giustizia.
LA QUESTIONE DELLA PROPONIBILITÀ DEL RINVIO
PREGIUDIZIALE DA PARTE DELLE SEZIONI UNITE
L’eventuale decisione della Corte di Giustizia in senso conforme a quanto prospettato nell’Ordinanza di rinvio risulterebbe contraddittoria, ed anche svuotata di significato pratico, se non accompagnata da un’analoga statuizione sulla seconda questione pregiudiziale sollevata dalle Sezioni Unite, volta a censurare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui non è proponibile ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le Sentenze del Consiglio di Stato nei casi in cui quest’ultimo abbia omesso di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e che, in aggiunta, preclude alle Sezioni Unite la possibilità stessa di effettuare direttamente il rinvio pregiudiziale.
Tale ultima tesi, vale la pena evidenziarlo, era stata avallata in tempi recentissimi dalle stesse Sezioni Unite, che, con Sentenza n. 6460 del 06.03.2020 avevano espressamente affermato che “difetta in radice il potere di questa Corte di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, omesso dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata, siccome spetta a queste Sezioni Unite solo di vagliarne il rispetto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, senza che, su tale attribuzione di controllo, siano evidenziabili norme dell’Unione Europea su cui possano ipotizzarsi quesiti interpretativi”.
LA LEGITTIMAZIONE DEL CONCORRENTE ESCLUSO
A CONTESTARE LA GARA
La terza questione oggetto di rinvio pregiudiziale, il cui esito orienterà, con ogni probabilità, le decisioni dei giudici amministrativi, concerne specificamente la legittimazione del concorrente che, pur essendo in possesso dei requisiti di ammissione alla gara, ne sia stato escluso a causa dell’insufficiente valutazione dell’offerta tecnica, a proporre motivi di ricorso volti a travolgere la gara stessa.
Il tema contribuisce peraltro ad arricchire la nozione evolutiva dell’interesse ad agire.
La ragione del rinvio pregiudiziale trova fondamento nella possibile violazione da parte del Consiglio di Stato dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in alcuni precedenti (05.09.2019, C-333/18, LOMBARDI; 05.04.2016, C-689/13, PULIGIENICA; 04.07.2013, C. 100/12, FASTWEB) secondo i quali il concorrente escluso è comunque legittimato a proporre censure volte a travolgere la gara poiché non sarebbe possibile escludere a priori l’irregolarità delle offerte dell’aggiudicataria e di altri eventuali partecipanti, con la conseguenza che, se accertata, l’Amministrazione dovrebbe indire una nuova gara, alla quale potrebbe partecipare anche il concorrente escluso dalla prima procedura.
Nello specifico, le Sezioni Unite interrogano la Corte di Giustizia circa l’applicabilità dei principi espressi nelle citate decisioni, le quali, invero, avevano ad oggetto il possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente escluso e dell’aggiudicatario. Nel caso dell’Ordinanza in commento, invece, come detto, l’impugnazione consegue l’esclusione, cui è necessariamente preceduto l’accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione, dovuta all’insufficienza dell’offerta tecnica ed al conseguente mancato superamento della “soglia di sbarramento”.
CONCLUSIONI
Le decisioni della Corte di Giustizia incideranno tanto su questioni di portata generale, come quella riguardante i limiti del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione o del potere (o dovere) dei giudizi nazionali di operare il rinvio pregiudiziale, potenzialmente riguardanti diversi settori del diritto, quanto sul tema specifico, di particolare rilevo ed attualità a livello italiano ed europeo, nel presente contesto economico, degli appalti pubblici.
Proprio in tale ultima materia, potrebbe, peraltro, intervenire un nuovo revirement giurisprudenziale, pochissimi anni dopo quello avvenuto per effetto della richiamata Sentenza n. 6/2018 della Corte Costituzionale.
Studio Legale Dal Piaz
