DECRETO LEGGE 18 APRILE 2019 N. 32
c.d. “DECRETO SBLOCCA CANTIERI”
LIMITE AL SUBAPPALTO DEL 40%:
la Sentenza n. 34 del T.A.R. per la Valle d’Aosta
pubblicata in data 03.08.2020
Ai sensi dell’art. 1, comma 18 del D.L. n. 32/2019 (convertito in L. n. 55/2019), in deroga alla previsione contenuta nell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici[1] che fissa il limite del subappalto alla quota del 30% dell’importo complessivo del contratto, fino al 31 dicembre 2020, “il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Con la sentenza n. 34 del 3.8.2020 del T.A.R. per la Valle d’Aosta ha disposto l’annullamento, ai sensi dell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE, della lex specialis di gara avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” destinato agli assistiti del Sistema Sanitario Regionale della Regione Autonoma Valle d’Aosta affetti da sindrome delle apnee ostruttive del sonno” nella parte in cui prevede, conformemente alla normativa nazionale di cui all’art. 1, comma 18, del c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”, l’affidamento in subappalto ad una quota massima del 40% dell’importo complessivo della gara.
Segnatamente, il Collegio, in un contenzioso in cui lo Studio Legale DAL PIAZ assiste IN.VA S.p.a., Società di committenza regionale, riconoscendo il primato e la diretta applicabilità della normativa europea e delle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia (di cui infra) e citando la recente Sentenza del Consiglio di Stato n. 389 del 16.01.2020, ha affermato la portata escludente della clausola in materia di subappalto e, pertanto, annullato il disciplinare di gara nella parte in cui prevede detta limitazione.
Il rapporto tra il diritto europeo e la normativa italiana: la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea
Il diritto europeo, ed in particolare la previsione contenuta nell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE in materia di appalti pubblici, poiché non contiene limitazioni, per l’appaltatore principale, in ordine alla possibilità di subappaltare a terzi l’esecuzione del contratto di appalto, si pone in netta contrapposizione rispetto a quanto stabilito dal Legislatore italiano prima nell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici e, da ultimo, nell’art. 1, comma 18, del D.L. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri”.
Sul punto, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha più volte affermato che una normativa nazionale non può vietare in modo generale e astratto, senza una valutazione effettuata caso per caso da parte della Stazione Appaltante, il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa del valore complessivo dell’appalto.
In particolare:
– Sentenza “Tedeschi S.r.l.” del 27.11.2019, causa C-402/18: il Giudice europeo sottolinea il carattere astratto della previsione nazionale italiana (ex art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 – provvedimento abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016), in contrasto con la Direttiva 2004/18/CE (ora abrogata dalla Direttiva 2014/24/UE), nella parte in cui impone un limite al ricorso ai subappaltatori “a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità degli eventuali subappaltatori e il carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe”; in ordine al dichiarato intento del Governo italiano di rendere la partecipazione agli appalti pubblici meno appetibile per le organizzazioni criminali e, conseguentemente, tutelare l’ordine pubblico, la Corte di Giustizia considera la suddetta limitazione quantitativa al subappalto eccessiva rispetto a quanto necessario per il raggiungimento dell’obiettivo (pt. nn. 38- 40–45);
– Sentenza “Vitali S.p.a.” del 26.09.2019, causa C-63/18: “la normativa nazionale […] vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore” (pt. n. 40).
Alle medesime conclusioni, relativamente al limite del subappalto al 30% (ex art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici), il Consiglio di Stato, nella Sentenza n. 389 del 16.01.2020, ha riconosciuto che il limite quantitativo posto “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia”.
L’immediata applicabilità delle statuizioni contenute nelle sentenze interpretative della Corte di Giustizia
Con la Sentenza n. 113/1985[2], la Corte Costituzionale, al fine di garantire uniformità e certezza ai principi del diritto europeo in tutti gli Stati membri, ha statuito l’immediata e necessaria applicazione della disciplina contenuta nelle norme europee e nelle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia.
Per l’effetto, in presenza di legge ordinaria dello Stato, “non importa se anteriore o successiva”, incompatibile con la normativa europea o con le pronunce del Giudice europeo, è onere delle Autorità nazionali (siano esse giurisdizionali o amministrative) risolvere il contrasto dando prevalenza alle seconde e disapplicando la prima.
Nel caso di specie, come altresì affermato dal T.A.R. per la Valle d’Aosta nella Sentenza n. 34/2020, considerata la primazia del diritto europeo e, specificatamente, della disposizione contenuta nell’art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE, deve essere riconosciuta la possibilità ai singoli operatori economici di “partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi”[3].
ANAC: l’Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019
A seguito dei succitati pronunciamenti della Corte di Giustizia europea e la conseguente necessità di adeguare la normativa italiana ai principi europei, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato al Governo ed al Parlamento l’Atto di segnalazione n. 8 del 2019, presentando una proposta di modifica della normativa nazionale in grado di operare una compensazione degli interessi investiti dalla questione in oggetto e fornire alle Stazioni Appaltanti indicazioni normative chiare e concordanti.
In particolare, secondo l’ANAC, il Giudice europeo, con le predette sentenze, non ha inteso offrire agli operatori economici la possibilità di ricorrere al subappalto in via illimitata, bensì ha censurato il limite previsto dal diritto italiano in quanto eccessivo rispetto allo scopo perseguito (tutela degli interessi generali di ordine e sicurezza pubblica)[4].
Per l’effetto, l’ANAC ha proposto l’obbligo per la Stazione appaltante, in caso di imposizione di un limite quantitativo al subappalto, di offrire una adeguata motivazione in ordine alla scelta operata, soprattutto riferendosi allo specifico contesto di gara, al settore economico o merceologico di riferimento, al valore ed alla complessità dell’appalto ed all’eventuale esigenza di non parcellizzare l’appalto stante la necessità di prevenire rischi corruttivi o collusivi.
Inoltre, l’ANAC sostiene la possibilità di imporre ai concorrenti l’individuazione dei futuri appaltatori già in sede di offerta.
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Dal quadro normativo e giurisprudenziale proposto in materia di subappalto, emerge chiaramente la necessità di un intervento del Legislatore nazionale, che ponga fine al contrasto esistente tra la disciplina europea e quella nazionale e che sia in grado di offrire alle Stazioni appaltanti una norma chiara, precisa e concordante, in grado di scongiurare eventuali contenziosi sul punto.
Quindi, l’esigenza di evitare infiltrazioni nella filiera degli appalti pubblici attraverso il ricorso al subappalto da parte della criminalità organizzata, recentemente ed ulteriormente dibattuta e sostenuta in occasione delle riforme introdotte al Codice dei Contratti Pubblici con il D.L. 16 luglio 2020 n. 76 (Decreto “Semplificazioni”), va salvaguardata mediante prescrizioni di altra natura e non imponendo un limite generale ed inderogabile al subappalto stesso.
Peraltro, sul punto il Legislatore si ostina a non intervenire con le dovute celerità ed attenzione, ingenerando incertezze nell’operato delle Stazioni appaltanti.
Studio Legale Dal Piaz
[1] Ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. […]. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.”;
[2] Corte cost., (ud. 19-04-1985) 23-04-1985, n. 113;
[3] T.A.R. per la Valle d’Aosta, Sentenza n. 34/2020, pubblicata in data 03.08.2020, par. 16;
[4] Sentenza “Vitali S.p.a.”, causa C-63/18, pt. nn. 37-38: “[…] la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici […]. Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”;
