CONSIGLIO DI STATO: LE TRE GEMELLE DELL’ADUNANZA PLENARIA SULLA FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO EDILIZIO

 

Con le recenti Sentenze nn. 1-2-3 in data 08.03.2024^[1] l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sulle questioni rimesse alla sua attenzione con Ordinanza n. 6864 del 13.07.2023^[2] del Consiglio di Stato, Sez. II, fornendo precisazioni sulla disciplina della c.d. “fiscalizzazione dell’abuso”. 

In particolare, i quesiti su cui si è espresso il superiore organo di giustizia amministrativa vertono sull’art. 33, comma 2, D.P.R. 380/2001 (in seguito Testo Unico Edilizia “TUE”): il primo connesso alla corretta interpretazione dell’espressione “data di esecuzione dell’abuso”; il secondo relativo alla determinazione del costo di produzione per la realizzazione degli immobili ex art. 22 della L. 392/1978. 

I fatti di causa

La vicenda trae origine dall’istanza ex art. 33, comma 2, TUE presentata da una nota Società vinicola al Comune di Bormio per la c.d. “fiscalizzazione” di un abuso edilizio (che non costituisce sanatoria dello stesso).

Nell’accogliere l’istanza, l’Ufficio tecnico comunale ha quantificato la sanzione secondo il seguente schema:

1. individuazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della L. 392/1978;
2. determinazione del costo unitario di produzione;
3. moltiplicazione della superficie convenzionale per il costo unitario di produzione;
4. rivalutazione della somma così quantificata, in base ai parametri ISTAT, a titolo di aumento di valore dell’immobile;
5. raddoppio di tale importo.

Non concordando sulla quantificazione della sanzione, la Società ha presentato ricorso al TAR al fine di contestare il meccanismo utilizzato dall’amministrazione per attualizzare il costo di produzione, lamentando la violazione dell’art. 33, comma 2, TUE ai sensi del quale “qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all’ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all’applicazione della legge medesima, del parametro relativo all’ubicazione e con l’equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell’articolo 16 della medesima legge”. In particolare, la ricorrente riteneva che il valore del costo di produzione dovesse essere fissato al momento dell’abuso, ossia il 1993.

Il Giudice Amministrativo, però, ha respinto le pretese della ricorrente sulla base di ragioni letterali, sistematiche e storiche.

• Quanto al dato letterale, il TAR ha affermato che con “data di esecuzione” non si può intendere la data di ultimazione di lavori, poiché altrimenti non avrebbe alcun senso il riferimento all’indice ISTAT. Pertanto, tale locuzione andrebbe intesa come momento in cui l’abuso viene fiscalizzato, poiché l’abuso ha natura di illecito permanente e sussiste sino alla determinazione della sanzione pecuniaria sostitutiva.
• Quanto al dato sistematico, il TAR ha richiamato l’art. 34 TUE (relativo alla fiscalizzazione delle opere eseguite in parziale difformità dal titolo edilizio), l’art. 33, comma 2, TUE (nella parte relativa agli immobili per uso diverso da quello abitativo) e l’art. 4, comma 6, della L.R. Lombardia n. 31/2004, attuativa delle disposizioni del condono edilizio del 2003.
• Quanto al carattere storico, il TAR ha richiamato l’abrogato art. 9 della L 47/1985 che non conteneva alcun riferimento all’aggiornamento dell’indice ISTAT.

La decisione del TAR è stata impugnata innanzi alla seconda Sezione del Consiglio di Stato, la quale ha ritenuto che “in mancanza di specifici precedenti giurisprudenziali al riguardo la Sezione ritiene di dover rimettere l’affare alla Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. trattandosi di questione che può dar luogo a contrasti giurisprudenziale e che d’altra parte è di particolare rilevanza in ragione anche delle numerose questioni pendenti in tema di condono edilizio”.

La questione controversa

Oggetto della controversia, pertanto, non è il corretto esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere di cui all’art. 33, comma 2, TUE, né la determinazione della superficie convenzionale dell’abuso o del costo unitario di produzione, ma l’attualizzazione operata dall’amministrazione comunale di quel costo al momento dell’irrogazione della sanzione pecuniaria. 

Dopo una breve ricostruzione della giurisprudenza, la seconda Sezione del Consiglio di Stato ha osservato che:

• “per un verso le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado non risultano pertanto prima facie irragionevoli, sono convincentemente improntate ad un significativo intento di giustizia sostanziale per evitare che, attraverso la c.d. fiscalizzazione dell’illecito edilizio, il cittadino, già resosi colpevole dell’illecito non sanabile e per il quale era stata disposta la demolizione, possa ulteriormente avvantaggiarsi per l’impossibilità della demolizione a danno della collettività intera, attraverso l’imposizione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva di quella reale, del tutto inadeguata, priva dei requisiti dell’effettività e quantomeno depotenziata sotto il profilo dell’effetto risarcitorio nei confronti della collettività offesa dall’abuso edilizio. A tanto si giunge, anche in mancanza del decreto ministeriale annuale di adeguamento ISTAT, attraverso l’attualizzazione del valore dell’immobile calcolato con riferimento all’anno di costruzione ovvero alla data dell’ultimo decreto ministeriale all’anno di irrogazione della sanzione o quanto meno al momento della scoperta da parte degli uffici pubblici dell’abuso o al momento di cui dell’abuso è stato chiesto dall’interessato il condono”
• “per altro verso non può sottacersi che, come sostenuto dall’appellante, il dato testuale della norma (art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001) appare escludere in radice la possibilità dell’attualizzazione dell’aggiornamento ISTAT dei costi di produzione risultante dall’ultimo decreto ministeriale, mancando innanzitutto in tal senso un’apposita previsione. Peraltro, non può escludersi che, come nella specifica fattispecie in esame che attiene ad una richiesta di condono edilizio, l’anno di realizzazione delle opere (1993) possa anche coincidere con quello della materiale esecuzione dell’abuso (inteso come perfezionamento dell’abuso) e cioè della presentazione della domanda di condono, ferma tuttavia la necessità di precisare definitivamente il significato dell’espressione ‘momento di esecuzione dell’abuso’. Inoltre, neppure può sottacersi che, non potendosi imputare al cittadino l’abrogazione di una norma (art. 22 della l. n. 392 del 1978) che renderebbe iniqua la stessa determinazione della sanzione pecuniaria, vertendosi in tema di irrogazione di una sanzione, sia pur solo pecuniaria (in sostituzione di quella ripristinatoria), potrebbe dubitarsi della legittimità della sua determinazione quanto alla sua attualizzazione in mancanza di una apposita espressa previsione normativa”.

I quesiti

Pertanto, con Ordinanza n. 6864 del 13.07.2023 il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la soluzione dei seguenti quesiti:

• se con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, di cui all’art. 33, comma 2, debba intendersi il momento di completamento dell’abuso ovvero in cui l’abuso è stato accertato dai competenti uffici pubblici ovvero sia stato denunciato dall’interessato a mezzo della richiesta di un condono o ancora quello di irrogazione della sanzione pecuniaria o demolitoria, intendendosi cioè l’espressione come momento di cessazione dell’abuso;
• se, in mancanza dei decreti ministeriali di determinazione del costo di produzione per la realizzazione degli immobili ex art. 22 della l. n. 392 del 107), ai fini della determinazione della giusta sanzione pecuniaria ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 possa procedersi all’attualizzazione, secondo gli indici ISTAT, al momento di irrogazione della sanzione pecuniaria dei valori risultanti dagli ultimi decreti ministeriali (30 gennaio 1997 e 18 dicembre 1998) ovvero se ancora l’attualizzazione possa essere quanto meno limitata al momento della scoperta dell’abuso o della sua denunzia (istanza di condono)”.

Le riflessioni dell’Adunanza Plenaria

Per rispondere ai quesiti, il massimo organo di giustizia amministrativa afferma che risulta preliminare chiarire le modalità di determinazione del costo di produzione. In particolare, sono possibili due diverse interpretazioni:
I. la prima, in base alla quale andrebbe determinato secondo quanto stabilito dal decreto ministeriale e poi il relativo importo aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione;
II. la seconda, in base alla quale andrebbe determinato con riferimento all’ultimo costo di produzione stabilito con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso, e l’importo così ottenuto incrementato sulla base dell’indice ISTAT del costo di produzione.

La scelta tra le due interpretazioni lascia aperto un ulteriore interrogativo, ossia cosa si intenda per “data di esecuzione dell’abuso”, in relazione al quale è possibile fornire quattro diverse interpretazioni:
a) il momento in cui sono ultimati i lavori edilizi abusivi;
b) il momento in cui l’abuso è stato accertato da parte dell’amministrazione;
c) il momento in cui l’abuso è autodichiarato da parte dell’interessato;
d) il momento in cui è irrogata la sanzione pecuniaria.

In relazione al primo interrogativo, l’Adunanza Plenaria ritiene che l’art. 33, comma 2, TUE prevede due distinte operazioni: a) individuare il costo di produzione, determinato con il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso; b) attualizzare l’importo della sanzione, individuato sulla base del costo di costruzione, applicando l’indice ISTAT. Pertanto, non va indicizzato l’importo indicato nel decreto ministeriale, ma quello aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Questa soluzione, da un lato, consente di specificare quale deve essere il decreto ministeriale da utilizzare, dall’altro spiega perché nella frase vi sia una virgola dopo il termine “abuso”.

In relazione alla locuzione “data di esecuzione dell’abuso”, invece, il supremo consesso ritiene che debba essere valorizzato il dato testuale e che, pertanto, debba ritenersi preferibile la prima interpretazione: quindi, la data dell’abuso corrisponde a quella di ultimazione dei lavori edilizi.

In conclusione, l’aumento di valore dell’immobile va individuato sulla base dei criteri contenuti nella Legge n. 392/1978, calcolando la superficie convenzionale e considerando il costo unitario di produzione secondo il decreto ministeriale aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso: la moltiplicazione tra i due termini indica il costo di produzione complessivo, ossia l’aestimatio, che va aggiornato (taxatio) sulla base dell’indice ISTAT del costo di costruzione.

I principi enunciati dall’Adunanza Plenaria

“Può pertanto, darsi risposta ai quesiti sottoposti all’esame del Collegio nel senso che:

a) con l’espressione “data di esecuzione dell’abuso”, deve intendersi il momento di realizzazione delle opere abusive;

b) ai fini della determinazione della sanzione pecuniaria da determinare ex art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, deve procedersi alla determinazione della superficie convenzionale ai sensi dell’art. 13 della legge n. 392/1978 ed alla determinazione del costo unitario di produzione, sulla base del decreto aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso. Il costo complessivo di produzione, dato dalla moltiplicazione della superficie convenzionale con il costo unitario di produzione, va attualizzato secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione”.

 

 

 

 

 

 

 

Studio Legale DAL PIAZ

^[1] Link: https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202208763&nomeFile=202400001_11.html&subDir=Provvedimenti
^[2] Link: https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202208763&nomeFile=202306864_18.html&subDir=Provvedimenti