Con sentenza in data 28.04.2022 pronunciata nella causa C-642/20, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato l’incompatibilità dell’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti.
Il procedimento principale
Il caso di specie trae origine dall’aggiudicazione di una procedura avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica, indetta da una SRR composta da 33 Comuni.
La lex specialis di gara ha richiesto agli operatori economici il possesso di particolari requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per ciascuno dei tre lotti in cui la procedura è stata divisa.
Il giudizio di primo grado è stato instaurato relativamente al lotto n. 2 con ricorso al TAR proposto dall’ATI (Associazione Temporanea di Imprese, o anche RTI: Raggruppamento Temporaneo di Imprese) seconda classificata e, nel medesimo giudizio, l’ATI aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione della seconda classificata alla procedura[1]; con la Sentenza n. 3150 la Quarta Sezione del TAR Sicilia – Catania ha accolto entrambi i ricorsi[2].
In particolare, con riferimento all’esclusione dell’aggiudicataria, il giudice di primo grado ha sostenuto che dal combinato disposto dell’art. 83, comma 8, e dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) l’impresa mandataria di un’ATI può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici del raggruppamento “a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici”. Invero, il Collegio ha rilevato che la mandataria dell’ATI aggiudicataria, non disponendo dei requisiti richiesti dalla lex specialis, non avrebbe potuto avvalersi dei requisiti posseduti dalle mandanti.
La pronuncia di primo grado è stata impugnata in via principale ed via incidentale da entrambe le ATI con ricorso in appello R.G. n. 260/2020.
La questione pregiudiziale e le norme interpretate dalla Corte
La questione pregiudiziale posta dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana[3] (CGARS) alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) verte sull’interpretazione dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici[4], in combinato disposto con i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione (TFUE).
Il primo paragrafo del citato art. 63 disciplina i requisiti (denominati “criteri di selezione”) che deve possedere l’operatore economico relativamente alla capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale[5], e consente al medesimo di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis di gara.
Il secondo paragrafo della norma specifica che “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici […] da un partecipante del raggruppamento”.
Con riferimento alla normativa nazionale, le disposizioni interpretate dalla Corte sono gli artt. 83, comma 8, e 89 del D.Lgs. n. 50/2016, che disciplinano rispettivamente i criteri di selezione degli operatori economici e la possibilità per gli stessi di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti.
In particolare, l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici consente agli operatori economici di soddisfare i requisiti richiesti dalla lex specialis avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al RTI, mentre il terzo periodo dell’art. 83, comma 8, richiede che l’impresa mandataria, in ogni caso, possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria.
Il giudice del rinvio ha rilevato che il citato periodo “finirebbe per determinare in via interpretativa e senza violare direttamente l’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE, un’interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall’operatore economico che finisce per condizionarne le libere determinazioni dell’impresa con chiari effetti anti concorrenziali”.
Pertanto, il CGARS ha posto alla Corte, ai sensi dell’art. 276 TFUE, la seguente questione pregiudiziale[6]: “Se l’articolo 63 della direttiva, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel terzo periodo del comma 8 dell’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
L’interpretazione della Corte
Con la sentenza in esame la CGUE ha rilevato l’incompatibilità del disposto del terzo periodo dell’art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, con quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE.
Invero, secondo i giudici di Lussemburgo la normativa interna è maggiormente restrittiva rispetto alla disciplina europea, posto che il diritto nazionale identifica nella mandataria il soggetto che deve eseguire la totalità delle prestazioni in misura maggioritaria, mentre il diritto dell’Unione si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere che specifiche prestazioni vengano eseguite da uno (qualsiasi) dei partecipanti al raggruppamento.
La Corte ha rilevato che “il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni”, mentre la ratio della normativa europea consiste nel limitare le imposizioni in capo agli operatori, “seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.
Di contro, il secondo paragrafo dell’art. 63 della Direttiva consente agli Stati membri di stabilire clausole standard che specifichino il modo in cui i raggruppamenti di operatori economici possono soddisfare le condizioni richieste dalla lex specialis; ciononostante, la normativa nazionale in esame non si limita a precisare il modo in cui un’ATI debba garantire il possesso di risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, bensì fa riferimento all’esecuzione stessa dell’appalto richiedendo espressamente che la mandataria svolga le prestazioni in misura maggioritaria.
Pertanto, la Corte ha concluso statuendo che l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE osta ad una disciplina nazionale “secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]TAR per la Sicilia – Catania, sez. IV, R.G. n. 1608/2019
[2]TAR per la Sicilia – Catania, sez. IV, 30 dicembre 2019 n. 3150.
[3] Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana, Ordinanza 24 novembre 2020 n. 1106.
[4]Art. 63 Direttiva 2014/24/UE: “1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
2. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento”.
[5]Di cui all’art. 58 della Direttiva 2014/24/UE.
[6] Il giudice del rinvio ha chiesto altresì che la causa fosse sottoposta a procedimento accelerato ai sensi dell’art. 105 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia; tale istanza non è stata accolta. Inoltre, il Governo Italiano ha eccepito l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale sostenendo il carattere ipotetico del problema sollevato “considerato che la rilevanza di tale domanda rispetto all’oggetto specifico del procedimento principale non sarebbe dimostrata”; la CGUE ha ritenuto irricevibile anche tale domanda.
