Con la recente sentenza del 26 aprile 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito natura e funzione dell’istituto della “garanzia provvisoria” di cui all’art. 93 D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).
In particolare, l’Alto Consesso ha delimitato l’ambito di operatività dell’istituto nelle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto d’appalto a seguito di formulazione della sola “proposta di aggiudicazione” ex art. 32, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016.
Il sistema delle garanzie nel Codice dei contratti pubblici
L’ordinamento domestico pone un sistema di garanzie “provvisorie” e “definitive” a tutela della Stazione Appaltante e dell’interesse pubblico alla sottoscrizione del contratto con il miglior offerente possibile.
Le prime (garanzie provvisorie) devono essere prestate nella fase c.d. “procedimentale” di gara, finalizzata alla selezione del miglior offerente, ed operano nella successiva fase c.d. “provvedimentale”, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto.
Le seconde (garanzie definitive) operano nella conclusiva fase di adempimento delle obbligazioni contrattuali.
In particolare, ai sensi dell’art. 93, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, i concorrenti devono presentare, a corredo della propria offerta, “una garanzia fideiussoria, denominata ‘garanzia provvisoria’ pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”.
L’istituto, ai sensi del successivo comma 6, “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del D. Lgs. n. 6 settembre 2011, n. 159”[1]; lo svincolo è automatico “al momento della sottoscrizione del contratto”.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito la natura esclusivamente non sanzionatoria del meccanismo, che costituisce obbligazione di garanzia di fonte legale imposta per la partecipazione alla gara, in quanto indice di serietà ed affidabilità dell’offerta.
Nell’eventualità patologica di mancata sottoscrizione del contratto, poi, la garanzia diviene rimedio di autotutela con funzione compensativa, consentendo all’Amministrazione di incamerare il quantum prestato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale.
L’operatività dell’istituto presuppone un mero “fatto” dell’offerente consistente nella violazione delle regole di gara: ne discende la configurazione come responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.
Il sistema delle garanzie pubblicistiche è infine completato dalla previsione della garanzia definitiva di cui all’art. 103 D. Lgs. n. 50/2016.
La norma opera nella fase di esecuzione, onerando l’appaltatore, ai fini della sottoscrizione del contratto, della costituzione di una garanzia – per l’appunto denominata “definitiva” -, a sua scelta sotto forma di cauzione o di fideiussione, pari al 10% dell’importo contrattuale.
La finalità in tal caso consiste nella garanzia “dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore” (art. 103, comma 1).
Il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria
Con Sentenza parziale 4 gennaio 2022 n. 26, la Sezione IV del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria una questione interpretativa legata all’ambito di operatività dell’istituto della “garanzia provvisoria” di cui all’art. 93 D. Lgs. n. 50/2016.
In particolare, l’Alto Consesso è stato chiamato a chiarire se detta garanzia copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero anche quelli che hanno luogo nel periodo antecedente compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
La questione è stata risolta mediante il richiamo ai criteri generali di interpretazione della Legge, di cui all’art. 12 delle Preleggi[2] (Disposizioni preliminari al Codice Civile).
In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato come il comma 6 dell’art. 93 stabilisce chiaramente che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto “dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”.
Il duplice riferimento sia all’aggiudicazione sia all’affidatario delimita inequivocabilmente l’ambito di operatività della previsione, che non può che trovare applicazione in momento successivo all’aggiudicazione definitiva.
Sul piano dell’interpretazione teleologica, poi, l’evoluzione storica della normativa in materia ha dimostrato la volontà del Legislatore di ridurre l’operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale.
Nel passaggio al Codice dei contratti pubblici del 2016, infatti, è venuta meno la facoltà della Stazione Appaltante di escutere, ricorrendone i presupposti, la garanzia provvisoria anche nei confronti dei partecipanti alla procedura di selezione[3].
Ne consegue che un’eventuale estensione del perimetro di operatività del meccanismo rispetto alla formulazione letterale si porrebbe in contrasto con la ratio legis.
A conforto si pone altresì l’interpretazione frutto del criterio sistematico, che rende evidente la distinzione, all’interno del sistema delineato dal Codice, tra fase procedimentale di gara, ove si colloca la proposta di aggiudicazione, e la successiva fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto.
La proposta di aggiudicazione, ricorda infatti l’Adunanza Plenaria, è atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione, il cui destinatario è ancora un “concorrente”, ancorché individualizzato; l’aggiudicazione, per contro, è il provvedimento finale di conclusione della procedura di gara, in quanto tale avente rilevanza esterna, la cui adozione vincola, tra l’altro, l’aggiudicatario alla propria offerta per un massimo di sessanta giorni (art. 32, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016).
Infine, anche sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità di disciplina e la netta distinzione delle due fasi impedisce di estendere il sistema delle garanzie provvisorie, proprie della fase provvedimentale e dell’aggiudicazione definitiva, all’antecedente fase procedimentale.
Alla luce della natura e delle finalità del sistema pubblicistico della garanzie, l’Adunanza Plenaria ha affermato quindi che la facoltà di escussione della garanzia provvisoria per fatto imputabile all’affidatario – ex art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 – opera nel solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto e non anche nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione.
In altri termini, l’unico destinatario dell’eventuale escussione della garanzia è l’aggiudicatario.
Studio Legale DAL PIAZ
[1]La previsione è frutto della novella introdotta dall’art. 59, comma 1, lett. d), D. Lgs. n. 56/2017, che ha espunto dal citato comma 6 il riferimento all’elemento soggettivo del fatto dell’affidatario: nella formulazione previgente, infatti, la garanzia copriva le sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto riconducibili “ad una condotta connotata da dolo o colpa grave”.
[2]La norma, rubricata “Interpretazione della legge”, introduce quattro distinti criteri: i) il criterio letterale, ii) il criterio teleologico della c.d. ratio legis, iii) il criterio sistematico e iv) il criterio dell’interpretazione analogica.
[3] Il previgente Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006) prevedeva un articolato sistema di garanzie, operante anche nella fase procedimentale di gara: infatti, l’art. 48 disciplinava il c.d. “controllo a campione”, in virtù del quale le Stazioni Appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste, dovevano richiedere ad alcuni offerenti (pubblicamente sorteggiati) prova del possesso dei requisiti speciali di gara.
