ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO SENTENZA N. 21 DEL 29.11.2021

 

LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE

Con una recentissima pronuncia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato fa chiarezza sul diritto al risarcimento da lesione dell’affidamento verso un provvedimento amministrativo illegittimo, poi annullato in sede giurisdizionale, e sui presupposti della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

L’affidamento nell’ordinamento giuridico domestico

L’affidamento è un istituto giuridico che caratterizza trasversalmente l’intero ordinamento giuridico e, ormai senza dubbi, assume rilievo nei rapporti tra i privati e le Pubbliche Amministrazioni.

Come ben evidenziato dall’importante Sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 4 maggio 2018, i concetti di “buona fede” e “correttezza” hanno assunto, negli anni, connotati completamente diversi rispetto al momento della loro introduzione nel codice civile del 1942. In particolare, l’impostazione originaria dei redattori del codice del 1942 predicava lo stretto legame tra dovere di correttezza e tutela dell’interesse nazionale: gli articoli 1337 e 1338 del codice civile configuravano strumenti risarcitori per la mancata conclusione del contratto o per lo sperpero (contratto invalido) di valori patrimoniali.

Tali principi sono stati superati con l’avvento della Costituzione repubblicana. Il dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza è stato ricondotto nell’alveo del più generale principio del dovere di solidarietà di cui all’art. 2 della Costituzione[1].

Da tale interpretazione costituzionalmente orientata discende che il dovere di correttezza ha oggi assunto una portata tale da prescindere dall’esistenza di una formale trattativa. Il dovere di correttezza opera, al contrario, in tutti i casi in cui, sebbene manchi una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione ““relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative. Più in generale, la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando di gara, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario ai doveri di correttezza e buona fede sulla base di una verifica da compiere in concreto[2].

I principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria

Il Consiglio di Stato, con Ordinanza n. 2753 del 6 aprile 2021, ha deferito all’Adunanza Plenaria alcune questioni in materia di responsabilità della Pubblica Amministrazione per l’affidamento suscitato nel destinatario di un provvedimento ampliativo illegittimamente emanato e poi annullato, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

1. In primo luogo, l’Adunanza Plenaria ha confermato che il provvedimento amministrativo può essere, per il soggetto beneficiario, fonte di un “legittimo e qualificato affidamento”, la cui lesione per effetto del successivo annullamento in sede giurisdizionale consente di domandare il risarcimento del danno.

È stato in particolare evidenziato[3] che la responsabilità può insorgere non solo in presenza di atti illegittimi, bensì anche qualora la Pubblica Amministrazione violi i doveri generali di correttezza ed i connessi obblighi di protezione in favore della controparte.

2. Quanto ai limiti entro cui può essere riconosciuto il risarcimento per lesione dell’affidamento, l’Adunanza Plenaria ha, innanzitutto, ricordato l’orientamento favorevole, e ormai consolidato, in forza del quale l’attività dell’Amministrazione, anche se svolta secondo “i moduli impersonali dell’evidenza pubblica”, è inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva l’assoggettamento al generale dovere di comportarsi secondo buona fede enunciato dall’art. 1337 del codice civile.

Il risarcimento deve essere riconosciuto con esclusivo riferimento al c.d. interesse negativo (spese sostenute per le trattative contrattuali e perdita di occasioni contrattuali alternative), dal momento che la ratio della tutela risarcitoria in parola è quella di non essere coinvolti in trattative inutili.

Viene quindi effettuata una breve analisi degli orientamenti, contrastanti, che, in alcuni casi, hanno sancito la legittimità dell’affidamento solo se sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva e, in altri, hanno negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva (orientamento, quest’ultimo, condiviso dall’Adunanza Plenaria).

Oltre al legittimo affidamento, sono stati individuati i seguenti ulteriori requisiti fondanti la responsabilità precontrattuale:

a) la colpa dell’Amministrazione, “nel senso che la violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa, secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.”;

b) la mancanza di colpa in capo al concorrente.

Il punto sub b) costituisce sicuramente il passaggio di maggior interesse della Sentenza in commento.

L’Adunanza Plenaria, infatti, opera innanzitutto una distinzione tra i) l’annullamento d’ufficio della procedura di gara, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, e ii) la revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della medesima Legge sul procedimento amministrativo. Nel primo caso, la responsabilità della Stazione Appaltante sarebbe da escludersi in quanto i motivi dell’annullamento sarebbero astrattamente conoscibili da parte del concorrente.

Tuttavia, l’elemento della colpevolezza dell’affidamento in capo al concorrente sarebbe differente nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione non sia disposto d’ufficio dall’amministrazione, mediante un atto di autotutela, ma in sede giurisdizionale.

Qualora venga disposto l’annullamento all’esito di un giudizio, sarebbe ipotizzabile un affidamento tutelabile solo prima della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, in quanto, a partire da tale momento, il concorrente sarebbe posto nelle condizioni di conoscere la possibile illegittimità del provvedimento favorevole.

Alla luce dei sopra descritti principi, l’Adunanza Plenaria ha rimesso il giudizio ai sensi dell’art. 99 del c.p.a., evidenziando che l’ambiguità della procedura di gara (nel caso specifico, ambigua formulazione del bando di gara) non ha comportato un nocumento per l’aggiudicataria, che, tramite il giudizio ha acquisito consapevolezza della caducità del provvedimento favorevole, bensì “casomai all’unica altra concorrente, vittoriosa poi nel giudizio di annullamento.

La pronuncia è passibile di critiche, dal momento che fa dipendere il diritto al risarcimento per responsabilità precontrattuale della stazione appaltante dall’eventuale comportamento di un soggetto terzo (ad esempio, il secondo in graduatoria). Infatti, qualora quest’ultimo agisca in giudizio l’aggiudicatario originario perderà il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni – in quanto a conoscenza del fatto che il provvedimento favorevole, da tale momento, potrà essere annullato.

 

 

Studio Legale DAL PIAZ

[1]Tra le tante pronunce in questo senso, si veda Cass. Civ., Sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188.

[2] A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede” (comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lettera 0a), L. 11 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali”).

[3]Mediante un richiamo alla menzionata Sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018.

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