LA MODIFICAZIONE SOGGETTIVA DEL RTI IN CASO DI PERDITA IN CORSO DI GARA DEI REQUISITI EX ART. 80 D.LGS. N. 50/2016
Con la recentissima pronuncia del 25 gennaio 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma un importante principio in tema di modificazione soggettiva dei RTI per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti.
La decisione si pone in continuità con la decisione n. 10 del 27 maggio 2021 con cui l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sull’illegittimità della c.d. “sostituzione per addizione” nei RTI.
La disciplina vigente in tema di modificazione soggettiva dei RTI
Il comma 9 dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016 pone, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.
Costituiscono espresse eccezioni a tale principio i commi 17 e 18 del medesimo art. 48, oltre che il comma 19.
Come chiarito dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia in commento, dette norme di eccezione disciplinano fattispecie differenti.
Per un verso, il comma 17 ed il comma 18 attengono a vicende soggettive puntualmente indicate, rispettivamente concernenti il mandatario ed un mandante, che conseguono ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta.
In particolare, a fronte del verificarsi di tali eventi, il disposto di cui al comma 17 consente la prosecuzione del rapporto di affidamento con altro operatore in qualità di mandatario purché in possesso dei requisiti di qualificazione “adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”, mentre il comma 18 consente l’indicazione da parte del mandatario di altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ovvero, in caso di mancata indicazione, l’esecuzione da parte del medesimo mandatario, anche per mezzo di altri mandanti, “purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Per altro verso, il comma 19 attiene alla modificazione soggettiva derivante dalla manifesta volontà di recedere dal raggruppamento da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che ricorrano alcuna delle ipotesi contemplate dai commi 17 e 18. Tale recesso è ammesso qualora la riduzione soggettiva sia dettata da “esigenze organizzative del raggruppamento” non finalizzate ad eludere la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara, e sempre che “le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Il quadro normativo come ora delineato è stato innovato dall’art. 32, comma 1, lett. h), D. Lgs. 19.04.2017 n. 56, che ha introdotto nel testo dell’art. 48 due importanti novità:
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- l’inclusione, tra le ipotesi legittimanti la modificazione soggettiva ai sensi dei commi 17 e 18, del “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80” da parte del mandatario o di uno dei mandanti;
- l’introduzione ex novo del comma 19-ter, a norma del quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
A fronte della modifica normativa, è emerso nella prassi un contrasto concernente il campo di applicazione oggettivo delle predette disposizioni: se, infatti, il riferimento espresso al “corso di esecuzione” contenuto nei commi 17 e 18 fa propendere per la limitazione dell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” alle sole sopravvenienze verificatesi nella fase, appunto, di esecuzione, l’ampia formulazione del comma 19-ter fa ritenere applicabili tutte le vicende soggettive indicate ai commi 17 e 18 (compresa, dunque, la perdita dei requisiti ex art. 80) anche “in fase di gara”.
Il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria
n. 2 del 25.01.2022
Con Ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959 la Sezione V del Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza Plenaria alcune questioni inerenti l’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 D. Lgs. n. 50/2016, in tema di modificazione soggettiva dei RTI per perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80.
In particolare, la Sezione ha investito l’Alto Consesso della composizione del contrasto relativo all’ammissibilità della predetta modificazione non solo in fase di esecuzione bensì anche in fase di gara.
Come evidenziato nell’Ordinanza di rimessione, la questione era stata risolta negativamente dalla stessa Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 27 maggio 2021, che tuttavia aveva trattato solo incidentalmente la questione relativa all’estensibilità dell’ipotesi di perdita dei requisiti ex art. 80 alla fase di gara.
In tale pronuncia, in particolare, era stata affermata l’ammissibilità della sostituzione “meramente interna” del mandatario o del mandante di RTI con altro soggetto del raggruppamento in possesso dei requisiti anche in fase di gara nelle sole ipotesi espressamente disciplinate dai commi 17, 18 e 19 dell’art. 48. Si escludeva per contro la modificazione c.d. “per addizione”, consistente nell’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno in quanto contraria al generale principio di concorrenza, oltre che di correttezza e trasparenza.
Riassumendo le fila del ragionamento tracciato nell’anzidetta decisione, nella pronuncia n. 2 del 25.01.2022 l’Adunanza Plenaria afferma la natura antinomica delle previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19-ter: antinomia definita al tempo stesso “assoluta”, in quanto nessuna delle citate disposizioni può essere applicata senza entrare in conflitto con l’altra, e “normativa”, attesa la contestualità temporale delle previsioni, peraltro introdotte dalla medesima fonte.
Ne discende un contrasto di difficile composizione per l’interprete, cui non possono soccorrere i tradizionali criteri ermeneutici, quali il criterio gerarchico, il criterio della competenza della fonte ovvero i criteri cronologico o temporale e di specialità.
L’Adunanza Plenaria ritiene dunque di dover superare l’antinomia mediante il richiamo ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione.
Osserva pertanto come un’interpretazione che escluda l’applicazione della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso, introdurrebbe una non ragionevole disparità di trattamento tra le varie ipotesi di sopravvenienze di cui ai commi 17 e 18 e, per l’altro, darebbe vita ad un caso di responsabilità oggettiva e di concreta incapacità a contrattare con la Pubblica Amministrazione da parte di imprese “incolpevoli”, dato che il fatto impeditivo sopravvenuto riguarda una sola di esse. Peraltro, tali esiti si porrebbero anche in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e di concorrenza perseguiti dalla previsione dell’istituto dei RTI.
Ne conclude, l’Alto Consesso, che nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità soggettiva varrebbero a fondare il divieto di modificazione del raggruppamento per perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in sede di gara.
Alla luce di tale interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48, l’Adunanza Plenaria afferma quindi che la modificazione soggettiva dei RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in sede di esecuzione del contratto ma anche in fase di gara.
Allorché ricorra la predetta ipotesi, la Stazione Appaltante è tenuta ad interpellare il RTI in ordine alla sua volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, concedendo un termine ragionevole e proporzionale a tal fine e riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara.
